一、加害给付的内涵

    加害给付是在合同履行过程中出现的问题，由于一方的不当履行行为造成了另一方当事人的损害，而对损害的不同分析就得出不同的关于加害给付的内涵，目前学术上主要有以下三种学说。

    第一种观点认为，加害给付是指没有按照债的规定而为给付或履行债务，即履行行为不符合债的本旨。如给付参有三聚氰胺的奶粉或者有禽流感的家畜、对汽车喷错漆、装修房屋所用材料不合格等均属此列。

    第二种观点认为，加害给付是指债务人债务履行行为不符合债的要求，而且作为一种特殊的违约行为（侵权性违约），此种履行行为还侵害了债权人履行利益以外的其它权益，德国学者称之为附带损害。王利明教授即是采纳第二种观点，加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。[1]

    第三种观点，认为应当将将加害给付定义为：债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。[2]即债务人的履行行为不符合债的要求，除可能造成债权人契约利益损失外，还对债权契约利益外固有利益的损害。

    对于以上所述三种观点，笔者认为第三种观点比较合理，也能够将实践中出现的损害全面的概括。第一种观点的缺点在于并没有将合同履行中造成的损害进行分类，只是笼统的说债务人的履行不符合债的规定。因此并没有将其与瑕疵履行相区别。加害给付则是债务人在瑕疵履行行为造成的履行利益损失之外，还对债权人享有的期待利益以外的固有权益造成了损失，而瑕疵履行所能概括的仅仅是债务人在做出了一个与债务本旨不相符合的履行行为时所造成的履行利益的损失，这仅仅是一种纯粹的违约责任，因此该种观点未作区分的笼统定义，显然没有揭示加害给付的本质属性，按此观点在只有履行利益损失的情况下，加害给付其实与瑕疵履行没有区别，显然是有失偏颇的。

    对于第二种观点，其认为加害给付是债务人的不适当履行造成了债权人的履行利益以外的其他损失。该观点虽然看到了在合同履行过程中，债务人的行为可能造成债权人两种权益损害，即履行利益和履行利益之外的其他损害，但是其仅仅将加害给付中的损失限制在履行利益以外的其他损害上。该观点也是有失偏颇的。因为在实践中许许多多合同的履行中，由于债务人的不适当履行，不仅造成债权人不能够实现其当初签订合同时所期待因该合同实现所能期待得到的利益，更造成了本来与合同无关的其自身享有的固有利益（包括人身利益和财产利益），这些不当履行行为一般是违反了合同的附随义务而造成债权人固有利益损害。如果按照第二种观点仅仅将固有利益的损害规定为加害给付所造成的损害，那么势必还需要用一个瑕疵履行的概念对一个合同履行中造成的履行利益的损失进行界定，即一个不适当的合同履行行为将需要用一个加害给付的概念和一个瑕疵履行的概念同时进行分析和界定，这显然是不合理的，也是不简洁的。必将造成理论研究和实务应用的繁琐，浪费资源。

    因此对于加害给付，第三种观点较前两者观点更为全面，加害给付是指债务人的履行行为不符合债的本旨，除可能(仅仅可能，不一定同时发生)损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害的债不履行(违约)的情形。按照这种观点加害给付分为两种情形。一种是既损害受害人履行利益又损害其固有利益的情形；另一种是只损害固有利益，而不必然发生损害履行利益的情形。或者说，其损害为一种利益，从理论上既可以看成是固有利益也可以看成是履行利益，但是两种利益是可以互相包容、重合的关系。因为对固有利益的损害往往是违反了合同的附随义务，附随义务虽不是合同中明确规定的，但是该种义务是根据诚实信用原则暗含在合同条款中的，应属于默示义务，对该义务的违反也可以看成是对履行利益的损害，此即为责任竞合的情形。第一种情形如交付参有三聚氰胺的奶粉造成人身损害或者交付染有禽流感的家禽，第二种情形如住旅馆因煤气泄露造成身体损害。两种情形均为加害给付之情形。在三种观点中只有第三种观点能全面概括此两种情形，所以笔者认为第三种观点更值得赞同。当然，虽然笔者认为第三种观点较之前两种观点更可取更全面，但是其也有美中不足的地方。如前所述，在第二种情形中，对固有利益的损害在理论上也同样可以认为是履行利益的损害，从合同附随义务的角度也是履行利益的损害，损害为一个，只是在理论上可以从不同的观点出发看成是两种不同类型的损害。而第三种定义并没有注意到这种细微的理论观察，在对第二种情形下定义时，仅仅将这种损害视为固有利益，把履行利益完全排除在外，认为只是固有利益的损害而不是履行利益的损害。实际上这项固有利益的损害同样地也可以理解为履行利益的损害，只不过两种损害是对同一个损害进行不同的理论观察，它们互相重合、包容而己。当然虽有这一细微的瑕疵，笔者还是认为该观点已经揭示了加害给付的本质。

因此，为了追求定义的精益求精，笔者认为加害给付是指债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人根据合同条款享有的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害。

    二、民事责任竞合与民事责任聚合

    我们生活在法治的社会，我们的生活的规范秩序都是由法律来进行规范调整的，也正因此会出现同一社会生活关系有几种法律或者由同一法律中不同的法律规范进行规范，这样就使得数个法律规范都可以适用，然而这些法律规范立法的目的又各不相同，这样就出现了法律适用的竞合问题。在民法领域内，法条竞合有两种：一者是请求权的聚合，即几种不同内容、性质的请求权可以同时并存，请求权人能够同时得以主张。另者是请求权的竞合，数个符合要件的法律规范都可以适用，但是请求权人只可选择其中的一种，而不得同时主张。[3]

    违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离而产生的。两法的分离在早期罗马法中就己经表现出来了，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。[4]“盖尤斯分类法”被沿用成为了大陆法系立法的通例，根据此分类法，不法行为人只能承担两种责任的一种。但是这种分离使得实践中进行法律评价时，往往根据它们的区别先确定该不法行为是违约行为还是侵权行为，然后再决定适用相应的责任。然而由于社会生活的复杂性和不法行为的多重性，这种区别只是相对的，法律的这种含摄并非绝对，人们生活中的行为不可能如法律那样严格地划分成违约和侵权，同时符合违约行为与侵权行为的构成要件的行为大量存在，从而产生违约责任与侵权责任的竞合，而民法领域中最常见的就是违约责任和侵权责任的竞合。

    （一）民事责任竞合

    民事责任竞合，是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任之间既不能吸收、也不能并存，只能由权利人选择承担其中的一项责任。民事责任竞合存在很多种情形，如侵权责任和违约责任的竞合、侵权责任与缔约过失责任的竞合、侵权责任与不当得利返还责任的竞合等。本文只涉及到违约责任与侵权责任的竞合。它具有以下法律特征：第一，责任竞合是由一个不法行为引起的。责任竞合是由于一个违反义务的行为所致，如果有多个违反义务的行为，则不存在竞合的问题，对每一个违反义务的行为可以单独认定；第二，这个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。但如果此行为依特别法成立一种责任，则也不发生责任竞合；第三，符合要件的几个责任后果不完全相同，数个责任不能吸收、不能并存，互相排斥。即当两种责任在内容上有交叉重叠时，并用会造成责任的重叠，违反立法的本意，有悖公平的原则，因而不能并用；第四，该不法行为是由同一民事主体实施。如果是不同的民事主体实施了相同的违法行为，则应当分别承担民事责任，而不发生民事责任竞合的问题；第五，权利人只能选择一项请求权行使，即使其选择的一项请求权不足以弥补其所遭受的损失。综上，民事责任竞合从不同的角度对同一个不法行为作出的不同的法律观察，这些不同的观察都是有法律依据的，但如果同时适用则违背公平原则，因此，只能选择其中之一作为依据提起请求。民事责任的竞合主要形式是违约责任与侵权责任的竟合。

    （二）民事责任聚合

    民事责任聚合，亦称请求权聚合，是指基于民事法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的民事法律责任的形态。[5]民事责任聚合当然只涉及到民事责任内部的聚合，不涉及到与其它法律部门的关系问题，当事人可以同时主张多项请求权。民事责任聚合的情形也存在多种情形，如侵权责任和违约责任的聚合、侵权责任和不当得利返还责任的聚合、侵权责任和缔约过失责任的聚合等。其有以下法律特征：第一，民事责任聚合是由同一民事法律事实引起的。在实践中通常表现为一种违法行为违反了多种民事义务，造成了多种损害后果，从而产生了多种责任形式。如果是多个行为分别产生的多个责任，则不构成责任聚合。例如，某一违法行为，给受害人的人身和财产权益都造成了损害，即有多种损害后果，则此时应当承担造成所有这些损害的责任，而并非这多种责任形式中的一种；第二，民事责任聚合是基于民事法律的规定或者损害结果的多重性而产生的，这种聚合是指对一个行为应当承担了多种民事责任后果，或行为人承担了多种民事责任形式，损害结果的多重性决定了对于每一种损害都应有相对应的责任，而法律的规定则决定了多种责任形式可以对于同一行为适用；第三，民事责任聚合是一对一的关系，即一个责任人对一个受害人，而不是一个行为人对多个受害人的责任，或多个行为人对一个受害人的责任。例如，出租人因未尽到修缮义务而致使房屋的瓦片掉落致承租人与前来拜访承租人的朋友遭受损害，这里无论承租人与其朋友针对出租人行使的都是侵权损害赔偿请求权，但也是分别的责任，而不属于责任的聚合。再如，甲与乙共谋对丙实施侵害将丙打伤，这里涉及的是共同侵权的问题，甲乙承担的是连带赔偿责任，而非责任聚合的情形。[6]第四，民事责任聚合中的损害的多重性也是理论分析的结果，实践中这多项损害都是一体的。第五，对于民事责任聚合中的每一项损害都应当单独的用与之相适应的法律规范进行认定，每一项都要符合相应的构成要件。

    （三）民事责任竞合和民事责任聚合的区别

    从理论上讲责任聚合和责任竞合的最大的不同在于，首先，责任聚合的情形下存在多项损害，而在责任竞合的情形下只有一项损害，当然这种损害的是从理论上进行的划分，实践中往往是这些损害随着加害行为一同发生；其次，对于责任聚合的多项损失，权利人可以基于不同的法律同时提起诉讼，而责任竞合情形下，权利人只能基于自己的意思选择一项请求权提起诉讼；最后，在责任聚合的多项损害中可能其中一项或多项损害也符合责任竞合的条件，那么权利人就可以根据自己的意思选择一项请求权和其他损害请求权一并提起诉讼，而对于责任竞合而言当事人只能选择一项请求权提起诉讼。正确区分责任竞和和责任聚合对审判人员具有重大意义。在一般情况下，责任竞合可以由当事人自由选择，而责任聚合的适用，则应当依据法院的裁判权裁量适用。这主要是因为责任形式的多重性需要由法官根据具体情况进行公正合理地裁量、判断。

    三、对加害给付的理论解析

    如前所述，对于加害给付本文倾向与第三种观点，即债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。笔者认为该观点揭示了加害给付的本质，但并不完善，存在一些瑕疵。

    根据笔者对加害给付所下的定义，在加害给付中可能存在两种损害，第一种，对债权人根据合同条款享有的履行利益的损害；另一种是对债权人固有利益的损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害。第二种损害从侵权的角度看是固有利益的损害，而从违约的角度看则是对合同附随义务的违反，也是对合同履行利益的损害。第一种损害在加害给付中只是可能存在，第二种损害在加害给付则是必然存在。

    根据上述对民事责任竞合与民事责任聚合的分析，当一项损害可以根据不同的法律规范提起不相容的请求权时，是民事责任竞合，而当存在多项损害时，则是民事责任聚合。因此对于上述的第一种损害，债务人不当履行造成了债权人根据合同条款享有的履行利益的损害，对于该项损害只存在违约责任，只能提起违约之诉，不存在责任竞合问题；对于第二种损害，即对债权人固有利益的损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害，则可以从违约和侵权两种角度提起诉讼。从违约角度，债务人违反了根据诚实信用原则所负的附随义务，可以提起违约之诉；从侵权角度，债务人的不当履行行为造成了债权人的人身权或者财产权，即固有利益的损害，可以提起侵权之诉。如此对以第二种损害根据《合同法》可以提起违约之诉追究债务人的违约责任，也可以根据《民法通则》提起侵权之诉追究债务人的侵权责任，这两项请求权互相排斥，不能同时提起，构成了违约责任和侵权责任的竞合。笼统的来看，如果在一个加害给付中同时存在上诉两种损害，则对于第一项损害可以提起违约之诉，对于第二项损害可以提起违约之诉或者侵权之诉。根据责任聚合的特点，当存在多重的损害时，对以每一项损害都可以相应的提起诉讼或请求，当事人不必如责任竞合的情况下一样选择一项提起请求，因此在当加害给付存在上述两种损害的情况下，构成了民事责任的聚合。

    根据这种分类，从理论上可以认为加害给付存在两种类型，一种是既损害了债权人根据合同条款享有的履行利益，又对债权人固有利益造成损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益造成损害；另一种是只对债权人固有利益造成损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益造成损害。对于第一种类型就同时存在责任竞合与责任聚合的问题，第二项损害构成责任竞合，整体上构成责任聚合；对第二种类型的加害给付则只存在责任竞合的问题，当事人只能选择性的提起一个请求权。

    四、对《合同法》第122条的反思

    我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。该条被学者们认为是违约责任与侵权责任的竞合，对此，笔者有不同的观点。笔者认为该条规定中其实正包含了本文所讨论的加害给付问题，或者所谓的侵权性违约。

    与任何责任相联系的必然是损害，有损害才会有责任，因此对责任进行分析的最佳途径便是从损害入手，笔者在上面分析加害给付时也同样是从损害入手的。

    在《合同法》第122条的整个合同条文中有一个“损害”出现，但是这里是构成“受损害方”这个词，并非是我们上面提的“损害”。对于损害，当排除精神损害之外的其他损害必然是对他人人身、财产权益的损害，更不必说精神损害还是与人身、财产损害相伴而生的。前面有一个短语“侵害对方人身、财产权益的”便是我们所说的损害。该条并没有对其所规定的违约行为造成的人身、财产损害进行分类，而只是笼统的规定了“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”。而根据我们前面对加害给付的分析，在一个合同履行的过程中，当事人一方的不当履行行为，不仅可能损害另一方当事人（债权人）根据合同可期待实现的履行利益，还可能损害该利益之外的其他利益，同时这种其他利益有两种不同角度的两种称谓。因此对于该条笼统规定的这种“损害”，按照这种分析路径，也可以理解成可能有两种损害，第一，可能存在履行利益的损害，第二，可能存在对债权人固有利益的损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害。并且我们只能说这两种损害都是仅仅可能存在，但一定存在其一。这样我们可以将该条规定的违约行为按照损害分成三种情形：

    第一、仅仅只造成了债权人根据合同条款可期待获得的履行利益或期待利益损害。这种情况就是最一般的违约行为，当事人只能根据《合同法》的规定提起违约之诉。

    第二、仅仅只造成了债权人根据合同条款可期待获得的履行利益或期待利益以外的其他利益的损害，即上述的对债权人固有利益的损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害。这种情形就是前面分析的加害给付的第二种类型。此时就是民事责任竞合的问题。

    第三、两种损害都存在。即造成了债权人根据合同条款可期待获得的履行利益或期待利益损害，也造成了债权人固有利益的损害，或称债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害。此即前面分析的加害给付的第一种类型，此时同时存在民事责任竞合与民事责任聚合的问题。即对于债权人根据合同条款可期待获得的履行利益或期待利益损害，构成违约责任；对于债权人固有利益的损害，或称对债权人根据债务人所负合同附随义务所享有的履行利益的损害，则构成了违约责任和侵权责任的竞合，整体看，两项损害一起构成了民事责任的聚合。即该条规定其实包括了本文讨论的“加害给付”问题，第二、第三种情形便是加害给付，第一种情形则是纯粹的违约责任问题。

    根据该条的规定：“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。即仅仅把上述三种类型的损害笼统的看成是民事责任竞合的问题，债权人只能选择一项请求权提起诉讼。那么在第一种情况下，只存在违约责任时，对于债权人并无不利，当事人当然提起违约之诉；在第二种情形之下，则债权人可以选择违约之诉或者侵权之诉之一提起诉讼，一般当事人会选择侵权之诉，也并无保护不利的情形，而如果当事人选择违约之诉的话，当损害超过了根据合同预期可得到的利益时，则当事人得不到完全的补偿，因为根据合同赔偿原则赔偿是不能超过合同预期可得到的利益的；同时在第三种情形之下，也会出现问题，因为如果债权人提起违约之诉，根据合同赔偿的原则赔偿不能超过根据合同预期可以得到的利益，则对于第二项损害并不能得到有效的补偿；而如果债权人提起侵权之诉的话，那么对于第一项损害是根本得不到补偿的，只能对于对第二项损害进行补偿。因此无论债权人提起违约之诉还是侵权之诉都是不可能使自己的损失得到完全的恢复。

    基于以上分析，笔者认为在实务中应当区分不同的情况适用该条，如果是上述第二种情况则可以径直适用该条让债权人选择，当然这时债权人的选择还是有一定风险的。对于第三种情况，则属于加害给付的第一种情形，既有责任聚合的问题也有责任竞合的问题，应当让当事人对于两项损害都提起请求，对第二种损害的请求当事人可以选择违约之诉或者侵权之诉。对于第一种情形，属于一般的违约责任，无讨论的必要。同时笔者认为在以后的民法典制定或者合同法的修改中，应该对该条区分不同的情形进行重新规定，对于第二种情形规定为竞合，允许当事人选择适用违约或侵权之诉，对于第三种情形，则允许当事人对于两项损害同时提起诉讼，对于第二项损害可以适用竞合的规定。

注释

[1]王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第536页。

[2]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第601页。

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1995年版，第397页。

[4]王利明、董安生：《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》，载《法学研究》1989年第5期。

[5]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，法律出版社2001年版，第166页。

[6]王利明：《论责任聚合》，载《判解研究》2003年第2辑。

作者单位;枝江市人民法院  

  本文获第四届湖北法官论坛征文三等奖