亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。[1]

   我国婚姻法只规定了“父母”对子女抚养、保护、教育等权利义务，未规定谁为父、谁为母。

    一旦产生纠纷，事后对亲权主体的寻找和发现，总是难免因裁断者的人文背景、以及人们的认识能力局限性而出现基于同一事实得出截然相反的认识结论及裁断。

    在某些情形下，不能得出一个确定的认识结论，更是不得不依靠具有一定随意性的推定来断案。

    案例：王某与崔某（女）婚后1993年生育双胞胎女儿，因感情不和1999年协议离婚，女儿由崔某抚养。2003年，王某怀疑女儿非亲生，起诉申请亲子鉴定。崔某辩驳王某观点但拒绝做亲子鉴定。一审认为强制鉴定会侵犯其女儿隐私权，不利于其女儿身心健康和成长，故判决驳回王某请求。王某上诉，二审认为崔某“持有证据拒不提供”，推定王某主张成立，判决王某与其女儿为“非血亲关系”—— 本想以此来对前妻做感情清算的王某陷入痛苦中，与其建立了难以割舍亲情的女儿从此没有了爸爸……。 [2]

    甚至，有些官司一打好些年，婴儿都长成了小伙子或大姑娘，亲权主体还是无法确定（见《法律服务时报》2003年4月4日第6版 “亲子鉴定未能启动  十五年官司还是一团雾水”）。

    古罗马法学家乌尔比安认为，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。[3]亚里斯多德将抽象的正义划分为分配正义和矫正正义两个范畴，指出了正义作用的双重性。分配正义关注的是在社会成员或群体成员之间进行权力、权利、义务和责任的配置问题，矫正正义则要求使受到破坏的不平等的境况回复到最初的平等状态中去。[4]相比较而言，分配正义具有根本性的意义——立法层面价值取向失衡的某些现象更反映出人们在亲权关系中分配权利有悖正义价值的困惑：2002年11月颁行的《吉林省人口与计划生育条例》有一条关于“达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”的规定。笔者仅从婴儿权益保护角度谈谈此立法的弊端：权利是关系范畴。独身女性当母亲（非婚生育）的权利只存在于其与该婴儿的关系中，保障生育权利，核心价值取向在于首先要把该婴儿当作权利主体——即使其生育带给该婴儿生命，我们只能用社会一般伦理、习惯来要求其负有保证婴儿应享有权利的内容：像其他孩子一样拥有父母是该婴儿的权利。其无权为了享受自认为完美的人生——不要有丈夫，只要有亲生孩子，而强制该婴儿接受没有父亲这一事实（影响该婴儿正常人格形成）。

    前述种种弊端及困惑，根源于立法和司法层面理念陈旧所导致的核心价值观滞后——以家父权和家长权为特征的“家族本位”立法曾经普遍存在于人类早期的亲属制度中，以法国民法典为代表的近代民法典创设了亲权制度，之后亲子关系经历了家族本位——父权本位——父母本位的历史过程。以子女为本位的现代亲子法的立法原则可以追溯到《日内瓦儿童权利宣言》（1924年），1989年的《儿童权利公约》被认为是确立儿童最大利益保护原则的里程碑，其确立一个重要理念，即将儿童作为一个独立的权利主体，由此带动了各国亲属立法由“父母本位”发展为“子女本位”。

    按照科学发展观、和谐理念的要求，未成年子女利益保护，需要有一个将未成年子女利益保护放在首位的核心价值观来统领我们的价值取向。笔者认为要从深层次解决问题，首先还是宜从制度层面着手。家庭是社会的细胞——婚内亲权主体通过立法明文规定，有利于这部分社会关系稳定，也就从根本上有利于全社会稳定、和谐、安宁。而且可以避免为确定亲权主体花费巨大的无谓的社会成本。本文仅试图从完善亲权主体制度角度作一粗略探讨，以期引起大家对未成年人的权益保护给予更多的关注和重视，促进此类问题的较好解决。

    二、父母子女：亲子关系事实与亲权主体身份

    父母、子女的称呼，体现了事实层面的亲子关系和法律层面的亲权主体身份关系。

    尽管血亲之爱乃人的天性，但趋利避害更是人的本性，其自我利益高于任何其它东西。无论是历史还是现实生活中，为了自我利益父子相残或母子相残的事并不稀奇。所以，与该婴儿具有真实血缘关系者，逃避义务责任及并无法律关系或事实关系者侵犯他人亲权的事实是经常发生的。尽义务是享有权利的前提，但社会上只图享受权利而逃避义务和责任的现象是经常发生的。恩格斯指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件” [5]。父、母须要由法律规定其对未成年子女的权利义务、法律地位——亲权，乃是社会经济发展的必然要求在法律上的反映（父母子女关系因此成了法律关系）。婚内亲权主体须要明确、固定，亦同此理。

    婴儿是无民事行为能力人，只能依其“子女”身份获得父母的亲权保护。其父母则依“父母”身份行使亲权。亲权主体身份（如“父母”）带给主体独特的价值利益，具有超经济利益性质，不能用财产价值等量代换——因此发生许多争夺子女抚养、监护权的案件。法律上的父母子女(亲权主体身份)与事实上的父母子女（亲子关系）尽管一般情况下是同一主体，但从我国历史和世界上许多国家立法及科学技术发展的现实来看，事实状态的血缘关系主体和法律上的亲权关系主体在许多情况下是分离的。

    《红楼梦》中的贾环，是赵姨娘所生（亲子关系），赵姨娘虽然生了贾环，却并无资格当母亲。王夫人才是贾环法律上的母亲（法定身份），从而依母亲身份享有其权利并承担义务。

    《拿破仑法典》第312条规定：《L’enfant concu pendant le mariage a pour père le mari》——“凡在结婚以后怀胎的婴儿，以该夫为父” [6]。反映了在资产者中，缔结一夫一妻制婚姻决不是个人性爱的结果，而是以经济条件为基础权衡利害的婚姻。子女是否确凿无疑地出自特定父亲，象从前一样，至多只能依据道德信念。但是丈夫需要生育只是他自己的并且应继承其财产的子女。社会为维护稳定，也需要确定其财产由符合其意愿的确定的人继承。拿破仑法典明文规定谁是该婴儿的父亲，乃是为了解决这个无法解决的矛盾。

    生孩子者为母本是天经地义的事实。但科学发展使得子女是否事实上来源于其父母（亲权主体）的精卵结合，即使排除不道德性行为也只有相对意义。如许多不孕症患者能排卵而子宫不能怀孕的利用他人子宫怀孕，或者不能排卵但子宫能怀孕的利用他人卵子受精移植怀孕等，甲的卵子、乙生育（怀胎十月）都是事实，是供卵女子为母，还是生育女人为母？人工生殖打破了自然生殖法则，有意无意中改变了亲属血缘纽带，在亲子身份认定的现实矛盾面前，法律必须回应科学的挑战。

    三、夫妻是法定身份——我国婚姻“从契约到身份”的变迁

    身份与契约，在人类法律发展史上经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利·梅因在《古代社会》一书中指出：古代社会个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会，用于取代源自家族社会关系的是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面，个人从封建人身依附关系中挣脱出来，有其进步意义——这一转变必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退后，极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言：“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。”[7]此后，身份在越来越多领域展现辉煌。从契约到身份的运动树立了弱者保护和实质正义思想，是人类在“从身份到契约”进步基础上又一次伟大历史进步。

    婚姻是“男女两性建立夫妻关系的结合形式。” [8]我国1950年婚姻法虽然规定结婚应当登记，关键是不登记同样可以结婚。国家干预方式是：“凡不合于本法规定的结婚——不予登记。”由此看来，婚姻关系是性的共同体。[9]婚姻是契约，登记只是确认其合法有效。1980年婚姻法规定登记“确立夫妻关系”。从此，“在我国，婚姻并非民事契约”， [10]夫妻是法定身份。2001年修订婚姻法仍坚持登记“确立夫妻关系”（虽包括补办）。如果仅只登记，没有共同的物质生活、精神生活、性生活，其婚姻依然是成立的。所以，所谓结婚即登记。从1950年到1980年婚姻法逐步确立了夫妻“身份法定”原则。

    四、夫妻生育权、亲权是有机整体

    夫妻互为配偶（法定身份），其并非血缘关系，却是比血缘关系更近的亲属关系。夫妻身份乃是整个亲属身份体系的基石。

    （一）在我国，生育作为法定权利，最早见于1992年颁布的《妇女权益保护法》第四十七条：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”（仅归妇女享有）

    2002年施行的《人口与计划生育法》不分性别地规定：“公民有生育的自由”， 首次认可男性生育权。

    1、生育权是一种形成权。子女出生在法律上的含义，就是一个具有民事权利能力的独立主体出现。此后围绕着他（她）立即产生了各种各样的法律关系。因此，生育权行使的结果，是创设了各种法律主体之间的法律关系。其创设仅仅取决于生育主体单方的意志与行为，而且相关各方不能以自己的行为改变这种法律关系，而只能承受之。按照民法原理，权利主体能够以自己单方的意志而使特定法律关系产生的权利，称为形成权。形成权赋予权利人可以依照自己的意志而形成一定的法律效果，相对人则受到拘束，须容忍此法律效果。[11]

    2、生育权是一种身份权。法学理论界一般将生育权界定为身份权的一种，并且认为，生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生，是基于婚姻关系的存在而为夫妻二人所共同享有的一种身份权。依照民法原理，身份权须有一定的行为或者资格才能产生。[12]公民结婚获得夫妻身份，只是获得了行使生育权的资格。其生育还要符合国家有关规定，如由有关部门发给“准生证”等。

    （二）生育是民事行为

    民事行为是指民事主体以发生一定的法律后果为目的的活动。民事行为如果符合法律规定的有效要件，就依民事主体的意思表示内容发生法律效力，这也就是民事法律行为。[13]

    民事法律行为与一般民事行为最根本的区别，就在于它所发生的法律后果主要依据的是民事主体的意思表示，当事人可以在法律规定范围内，根据其意愿安排权利义务。台湾民法学者王泽鉴认为，民事行为是民事意志的实践。民事法律行为是民事意志的实现。无论生育者是否存在婚姻关系，都发生一定法律后果，但二者法律后果性质是不同的。

    调整生育的法律具有公法性质——公民想要生育就得结婚（获得行使生育权的资格）。夫妻结婚后依法获准生育的，其可根据意愿安排权利义务，成为法律层面的父母；非婚生育婴儿，其就不可以根据意愿安排权利义务，如司法活动强制其承担亲权责任。由于人类相当长时期只能通过性行为生育，加上精子、卵子无法用人工方法制造的特点，使人们忽略性权利与生育权之间的本质区别。生育似乎仅被看作是男女“性共同体”的自然结果。从外在形式上看，不论生育行为合法与否都成为父母，又反过来模糊了人们对生育者因其行为法律价值不同，享有亲权应存在差别的认识。

    （三）夫妻配偶权、生育权、亲权是有机整体

    文明社会的基石是人的尊严和自由。尽管婚姻法规定“夫妻应当互相忠实”，从现代社会权利结构看，个人自由、私生活的隐私权要高于配偶身份权。所以，夫、妻都仍享有一定的属于道德调整范围的性自由权。夫妻同居等权利享有和义务履行则是靠夫妻感情维持的（如性行为不能强迫）。事实层面无法绝对避免婚外性关系发生，只要没有生育就仅只是夫妻感情问题——感情破裂会导致离婚。

    现代医学发展使得输血、植皮等现象大量出现，同时也产生了此类交易活动，人身不仅是人作为法律关系主体承载者，而且在一定范围内成为客体（人的整个身体不能成为客体，如人不能买卖）。血液、皮肤等是属于人身还是法律上的“物”不能一概而论。“当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当其从身体中分离时，亦可视为法律上之‘物’；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。” [14]他人与该妻发生性行为，就存在使该妻怀孕的可能性。如果其并无希望该妻生育的“意志”和意思表示，该性行为也没有导致生育，那么该性行为与生育无关，不是民事行为（不以发生法律后果为目的）。如果该性行为导致该妻怀孕，其行为实际上包括了给该夫妻生育供精的默示意思表示（该夫妻决定生育该婴儿，其行为就融入到该夫妻生育行为中），该妻怀孕只是其行使身体权的结果（提供精液，如同扔掉的头发别人使用）。如果存在“借种”协议，其与生殖服务机构行为无异。

    该妻依法有不生育的自由，即使丈夫也不能强迫其怀孕生育，但是如果该妻决定生育，则只能与丈夫共同享有生育权。婚内生育婴儿，该夫妻与该婴儿因此直接获得法律层面的价值评价，产生父母（该夫妻）子女（该婴儿）身份。

    五、立法对策及其价值理由

    （一）寻找和发现精卵来源所体现的当事人意志（生育意志）与正义的统一

婚内生育婴儿发生亲权争议，既可以依“婚内怀胎”事实，也可以进一步追问精卵来源。其利益分配之平衡点定在何处，是由统治阶级依照一定价值标准决定的。

    法有其自身逻辑规律。如规定“有配偶者不得与他人同居”，就须在“不得”（“不应当”）为的行为及其后果上保持逻辑一致——正确揭示事物的客观规律。该妻通奸行为等只是道德调整范围，但其生育权及因此产生的亲权只能与丈夫共同享有。其当初结婚行为也理应包涵与丈夫共同享有生育权和亲权的意志内容，其意图为他人生育，要正当行使此权利，只能待离婚后再结婚以使其意志得到实现（通奸男子欲成为父亲的生育“意志”不能通过其通奸行为得到实现，而只能是一种“民事意志的实践”）。所以，该妻生育婴儿，关键不在于其是甲乙或者丙丁的精卵——婴儿受宪法和法律保护的权利没有区别。而生育者主观意志支配的行为“应当”“不应当”就必须用法律规范来衡量（此问题只能由法律逻辑解决）。

    （二）从事实推定到法律层面的权利推定

    由法律规定亲权主体，其显然包含一种推定。推定通常有事实上的推定和法律上的推定。如社会生活中推定婚内婴儿是该夫妻精卵结合（其中包含了是该夫妻共同的“生育”意志，只是人们忽略了其重要性或视而不见）。法律推定实质上与事实推定并没有本质上的区别，其来源于事实推定，只不过法律“强求法官适用前者，后者之适用与否取决于法官的意志。”[15]

    法律推定又可以分为法律上的事实推定（推论推定）与法律上的权利推定（直接推定）。

    法律上的事实推定，是指法律规定的从已知事实推论出未知事实的推定。如果基础事实能够成立，被推定的事实依据法律规定真伪就直接明确了。在基础事实被证明时，当事人即使提出反证也不能推翻推定事实，要推翻推定事实就意味着否定法律规定。

    法律上的权利推定，是指法律不依赖于任何基础事实便假定某种权利或法律关系存在的状况。[17]其作用在于明确否认推定事实举证责任由哪一方当事人负担，因此其实际上是确定证明责任负担的实体法规范，是一种实体权利设置。

    法律规定婚生婴儿以该夫为父、以该妻为母。既是法律上的事实推定（生育是夫妻的共同意志行为），也是法律上的权利推定，即实体权利义务设置——这其中蕴涵着统治阶级对当事人行为的价值评价和指引。如果“该夫妻婚姻关系存续期间怀胎”的基础事实成立，被推定事实（该夫为父、该妻为母）依据法律规定真伪就直接明确了，不究DNA所自。

    当事人“生育”意志看不见摸不着，其包含在生育行为中。事实上我们只能根据婴儿出生的事实来把握（属于认识论范畴）。该婴儿来源于该夫妻精卵结合是自然血亲关系。当该婴儿来源于该妻与他人精卵结合时，即使怀胎非其意愿，经过十月怀胎，性质也已发生了变化，生育行为中体现了其意志（该夫事实上接受了该婴儿），其与该婴儿形成了准自然血亲关系。出现亲权争议时，其并无义务证明与妻子何时同居、该婴儿来源于其精卵结合。因为无生育能力者可采用人工生殖技术克服繁衍障碍（其有权不公开此隐私）。如果生育该婴儿与该夫意愿相悖，其本是受害者，法律规定该夫为亲权主体是否损害了其权利？ 实则不然，如其发现妻损害了其权利并怀胎，可以选择要求妻终止妊娠（依法行使生育权）或者离婚，使其妻通过承担离婚不利后果承担责任，同时也使其被侵害的人格尊严权利得到恢复和保护。

    如果该夫最终仍维持婚姻，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——该婴儿。如果已经抚养婴儿多年才发现受了欺骗，因为没有比该夫更应当具有注意义务的人，我们有理由推定其同意生育该婴儿，其应自己承担责任。如果离婚了，女方坚持不终止妊娠生下孩子，该夫虽然可以不实际承担抚养等经济方面的亲权义务，但仍为亲权主体（不得不承担“父亲”身份），是有点不公平。但即使不作此规定，因为存在事实层面的推理，靠事后的证明得出结论，许多情况下该夫同样免不了受到不公平对待。这样明确规定，对其权利保护就加强了：法律是一柄双刃剑，当与该婴儿具有血缘关系者欲借此获得法定父母身份与该夫争夺亲权时，同样是不可能的（是该夫行使生育权的行为使得该婴儿得以出生）。

    （三）婚生婴儿以该妻为母（不问卵子来源），与世界上一些国家规定是一致的——子宫主义

    在民法领域，世界各国通常规定父母为新生儿法定监护人，根据英国1990年实行的《人类受精与胚胎法》，生育母亲为合法母亲，这从生物学和社会学意义上均有利于保护新生儿成长，维护母婴双方权益。这里笔者要提到一个判例：1993年，荷兰。白人妇女威尔玛·斯图尔特夫人体外受精生下一白一黑两个婴儿。原因是生殖中心汲取精子的汲管未经严格清洗，在汲取她丈夫精子时带入了某黑人男子精子——黑人孩子生物学之父另有其人。依照荷兰法律，法院最终判决孩子归斯氏夫妇抚养，法律一概不究DNA所自，而只以生母为谁作此统一规定，此乃“子宫主义”。[16]

    这一立法和判决优点在于：极有利于明晰婴儿归属，对于婴儿生长抚育也极为有利（多享受母爱、母乳喂养幸福）。荷兰是大陆法系国家，此立法中体现了其处理问题力求保持社会关系和法律关系稳定之特点。

    笔者认为，从我国所处的社会主义初级阶段国情出发，参考外国有关立法、判例的有益经验，我国立法宜采“子宫主义”，“以该妻为母”——生育母亲为亲权主体，提供卵子者与亲权无关。然而美国一个判例则是另一结果：1998年，多娜·法萨诺夫人与丈夫在曼哈顿一家试管婴儿中心进行人工受精而怀孕，生下一白一黑双胞胎“兄弟”。经DNA检测才发现，他们所生孩子是他们与同期治疗的另外一对黑人夫妇——罗杰斯夫妇的基因后代，治疗人员误将后者的胚胎同时植入了她体内而致怀孕。诉讼中，罗杰斯夫妇坚持“各家领走各自的孩子”，而法萨诺夫妇拒绝“归还”孩子。纽约上诉法庭终审判决罗氏夫妇单独抚养黑孩子。 [17]假设出现当事人均拒绝抚养黑孩子的情况，我们就会看到选择采“子宫主义” 确定婴儿母亲并依其婚姻关系确定婴儿父亲（法萨诺夫妇为亲权主体）利大于弊——从最大限度保护未成年人权益角度看。

    依已经存在的法定身份关系确定亲权主体，其核心价值取向在于：婚内婴儿能够最大限度得到亲权保护（保护弱者符合正义当然要求）！兼顾对生育行为价值评价与其权利义务一致原则。也避免国家在婚内亲权主体确定问题上花费大量无谓社会成本。从义务承担角度，则有确定无疑依据——结婚登记（克服了事后认识结论存在的主观多变、不确定性），也使夫妻、父母子女关系领域“身份法定”原则成为逻辑严谨的整体。

    综上所述，笔者建议婚姻法增加规定“凡在婚姻关系存续期间怀胎的婴儿，以该夫为父、以该妻为母。”

注释

[1]郭卫华等著：《中国人身权法律保护判例研究》，光明日报出版社2000年6月版，第739页。

[2]参见 “一场‘亲子鉴定’中的理智与情感”，载《人民法院报》2004年10月19日。

[3]转引自[美]E.博登海默：《法理学-法哲学及其研究方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第264页。

[4]邓晓霞：《试论犯罪被害人补偿制度之价值》，《法商研究》2002年第4期。

[5]《马克思恩格斯选集》第4卷第249页，人民出版社1972年版。

[6]《马克思恩格斯选集》第4卷第63页，人民出版社1972年版。

[7]胡志超： 《从契约到身份变迁与司法援助制度》，载《人民法院报》2002年7月8日。

[8]摘自《中国大百科全书 法学》第292页。

[9]巫昌桢主编：《婚姻与继承法学》第105页。

[10]摘自《中国大百科全书 法学》第293页。

[11]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第97页。

[12]王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第129页。

[13]参见刘家兴主编：《民事法学》，1998年7月版，第39页。

[14]许崇德主编：《法学基础理论 宪法学》，法律出版社1998年版，第106页。

[15]陈光中等著：《诉讼法论丛》第2卷459页，法律出版社1998年版。

[16]马新耀：《试管婴儿错失》，《人身权遭遇法律困惑》。人民法院报2002年8月19日。

[17]同上。

  作者单位：西陵区人民法院

（本文获全省法院第十八届学术讨论会优秀奖，因篇幅所限，有删节）