民事诉讼非法证据
（一）非法证据排除规则的界定
1、非法证据。
所谓非法证据，指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料，[1]即凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。学界通说认为，证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。[2]具体而言，证据合法性主要体现在以下几个方面:第一，证据的收集主体符合法律的规定；第二，证据的形式符合法律的规定；第三，证据的收集程序符合法律的规定。但是民事诉讼中非法证据排除规则中的非法证据和合法的证据并不是两个相对的范畴。我们所说的非法证据排除规则中的非法证据，仅指违反证据收集的程序性规定所取得的证据。也就是说，非法证据是指在收集证据的过程中，违反了法律规定、侵犯了当事人或其他公民特定的合法权益而收集的证据。
2、非法证据排除规则。
在美国，就非法证据排除规则的原始含义而言，“非法”中的“法”仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押之规定，[3]即为狭义的非法证据排除规则。现在“非法”这一概念泛指一切违法收集证据的行为，这是广义的非法证据排除规则。
我国民事诉讼中的非法证据排除规则，就是指某些证据对案件事实虽然具有证据价值，但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及理念，而对这种证据的资格做出否定性结论的规则。[4]
（二）证据排除规则的理论依据
1、保护公民权利不受侵犯。
现代民事诉讼将发现真实作为诉讼的终极目标，但如果实现这一目标的证据取得方式牺牲了公民的基本权利，而法院又将这种证据作为判决基础的话，就表明法院为获得判决无视公民权利受到侵害的事实，而这也必然会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。诉讼的价值绝不仅仅是再现客观真实，还在于让诉讼参与人或那些利益可能受到诉讼影响的人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。
2、通往程序正义的必然。
现代诉讼不仅追求实体正义，而且愈加追求程序自身的正当性。程序正义是指诉讼的过程应具有正义理念所要求的品质，追求的是过程价值，体现于诉讼程序的运行过程中。显然地，民事诉讼中当事人获取证据的手段是否合法，与整个诉讼程序正义性密切相关。可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值要求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现程序正义的基本原则，而不能为达到正确的裁判而忽视公民基本权利，从而导致公正程序的丧失。如果对非法获取的证据仍然采信，虽然便利了个别案件的办理，但从全局来看，实际上是以牺牲公民的基本权利和程序正义为巨大代价的，所以在民事诉讼中确立非法证据排除规则是十分必要的。
二、我国非法证据排除规则评析
受大陆法系传统的影响，长期以来在民事诉讼中没有对非法证据的排除问题做出明确规定，只有一些原则性规定，如我国《民事诉讼法》第50条规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”，第64条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。我国部分学者认为《民事诉讼法》第64条的规定隐含着有禁止个人采用非法手段获取证据的意思。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(1995年法复[1995]2号)批复中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。
一般认为，《批复》第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准。一方面，该《批复》明确确认了证据的取得必须合法，是对证据合法性的正面肯定，也是从操作层面上第一次揭示了证据合法性的内涵，对于防止非法取证，保护公民的基本权利，维护社会信任关系，具有重要的意义；从更深刻的意义上看，《批复》实际上确认了我国民事诉讼中的正当程序原则。另一方面，该《批复》对非法证据判断标准的规定过于苛刻和严厉，即将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人的同意”。这种做法，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值，因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。放弃了对私自录音的合法性审查，既影响了当事人举证权利的正当行使，又不利于发挥在审判过程中的审查核实职能，而且随着司法实践和理论的发展，这一司法解释逐渐显示出其不适应性。对私自录音不加分析、一概排斥的做法有可能导致某些案件的判决明显与案件事实不符，这在一定程度上损害了司法判决的权威性，而且在司法实践上因适用该司法解释不一致造成困惑。
由此可见，非法证据排除规则的判断标准并没有因为《批复》而得以正式、普遍地确立。2002年4月1日起施行的最高法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)第一次比较系统地对我国民事诉讼证据问题做出规定。《证据规定》第68条指出：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于该条款是针对几乎所有非法取证手段的，因此可以认为这是我国民事诉讼非法证据排除规则的事实确立和判断标准。《证据规定》第68条是在原司法解释上的一大进步，它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是，随着审判实践的发展，《证据规定》第68条很快就显示出不足。简言之，从具体内容看，该规定实质重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性；其次，《证据规定》第68条所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据规则的倾向，与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接，不符合我国民事诉讼的实践。具体而言，《证据规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题，值得讨论。
（一）规定过于宽泛
《证据规定》第68条规定，以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案依据。而“侵犯他人合法权益”的范围十分宽泛，简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说这一说法至少存在以下两点不足：
首先，未能对“合法权益”做出界定，而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，其操作性不强。非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此，简单以“侵犯他人合法权益”概括，就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定，并造成法院在适用上的困难，同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范，不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。
其次，由于未能对合法权益做出界定，以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，其条件非常苛刻。因而，如适用该条规定，消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为该规定出台后，偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然，未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢？因此，虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例，但严格分析，很多取证行为依然属于《证据规定》第68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此，乐观地认为《若干规定》第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。
（二）规定过于绝对化
根据规定，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。其不妥之处有二：
首先，没有从程序公正和实体公正两个方面全面加以考虑。任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然，强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既然如此，在设计具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的排除都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一些灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此，简单一律予以排除的做法就很有可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼中有关诉讼整体目的的实现。
其次，与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前，我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下，一味强调非法证据的“一律排除”显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国，其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利，从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比，虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度，其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接，但在对当事人取证权利的重视及有效保障上，却有许多相同之处。[5]因此，在我国民事证据收集制度的现状下，如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。
当然，不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题，就要放宽非法证据排除规则的界限甚至取消非法证据排除制度。任何非法证据排除规则的建立都是和其他相关制度尤其是证据制度有密切关系的，不应忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植。相反，只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的，能切实解决现实问题的非法证据排除规则。
三、我国非法证据排除规则的完善
如前所述，我国现行民事诉讼立法及司法解释中关于民事诉讼非法证据排除规则的规定仍存在着一些缺陷和不足，导致在审判实践中的操作性困难。笔者以为，可以在借鉴两大法系及刑事诉讼非法证据排除规则的成熟理论和实践经验的基础上，完善我国的民事诉讼的非法证据排除规则。具体可以从以下几个方面着手：
（一）应将“非法证据排除”写入民事诉讼法
以司法解释的形式来确立非法证据排除规则有违基本法理，并且缺乏足够的严肃性和科学性。因为裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则，司法解释应是“国家司法机关在适用法律的过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释”。[6]而实际上最高人民法院《若干规定》关于非法证据的规定已经突破了民事诉讼法，并为自己的审判程序设置了规则。要解决这个问题，就应修改民事证据制度，应在我国民事诉讼法典中建立非法证据排除规则。
（二）应规定民事诉讼非法证据排除的例外情形
《证据规定》第68条确立的非法证据排除规则仍然是一个比较严格的标准。作为严格的程序规则，该规则保障的公民的基本权利和程序正义在个案中有时不可避免地侵蚀实体正义。所以在保障公民基本权利和程序正义的前提下，应规定民事诉讼非法证据排除规则的例外情形，以在某种角度和程度上恢复个案中受到过分侵蚀的实体公正，保持程序正义与实体正义之间的相对平衡。事实上，即在非法证据排除规则的发源地美国，20世纪80年代以后的许多案例也都修正和限制了非法证据排除规则，并确立了例外情形。在民事诉讼中，民事主体私自取证可能造成的也只是权利对权利的侵犯，受到权利侵犯的权利主体有较强的能力和较多的手段进行私力救济。坚守“毒树之果”理论的美国刑事诉讼中，也存在善意的例外、必然发现的例外、独立来源的例外、反驳证人的例外的情形，那么在民事诉讼中，为在某种角度和程度上恢复个案中受到过分侵蚀的实体正义，保持程序正义和实体正义之间的相对平衡，规定非法证据排除规则的例外情形，也是合情合理的。
（三）应建立非法证据排除规则的保障制度
首先，应明确规定当事人收集证据的手段。现行民事诉讼中确立了“谁主张，谁举证”的普遍原则，但并没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么,为了收集到对自己有利的证据,当事人必然会竭尽所能,甚至不惜使用违法手段。而且当事人用以收集证据的方法和措施也会多种多样,单纯用列举的方式难以穷尽。而作为法官也会在司法实践中遭遇以各种不同方法收集的证据,从而很难判断其是否合法。如此,制定证据排除规则的基本框架固然不可或缺,但要使这一规则能够在较大程度上发挥作用,就有必要对当事人收集证据的手段予以限制,法律除了否认非法证据的证据能力外，也应当明确规定当事人的合法的举证方式。从而使当事人可能用以违法的范围大大缩小，达到限制非法证据数量或减少其手段多样性的目的。
其次，应切实完善当事人收集证据的保障措施。可以肯定的是,当事人谋求通过非法手段收集证据的原因之一是通过正当程序难以收集到所需证据。因此,在当事人收集证据负担增加的情况下,就应当对当事人收集、调取或者获得证据的权利加以保障,从而使当事人通过正当程序收集到更多所需证据,达到减少利用非法手段收集证据的可能性的目的。因此,强化当事人收集证据的权利并以司法权及相应制裁措施作为后盾,也是在建立民事证据排除规则中需要注意的方面。规定了当事人收集证据的法定手段，并辅之以有利的保障措施，将会在一定程度上抑制非法收集证据手段的出现，但却不能彻底切断非法收集证据的来源。因此，依然有必要制定出非法证据排除的基本规则，以应对可能出现的非法证据。
（四）应明确法官关于非法证据的裁量标尺
对非法取得的证据是否予以排除体现的是一种价值冲突的衡平，而价值衡量的结果往往因时代价值倾向和变化以及具体案件的差异而有所不同。因此，在确立非法证据排除规则的同时，应赋予法官自由裁量的权力，以适应个案的需求。《证据规定》把判断是否是“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的权力留给了法官，这是一种比较灵活的做法。但是，这一判断标准仍过于模糊，不利于实践的操作。因此，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。
实践中，非法取得证据的方式、手段、违法情节、侵害的客体等比较复杂，因此非法证据是否都不具有证据能力并不能一概而论。笔者以为，对非法取得的证据是否予以排除，应当分为两种情况：1、绝对排除通过严重侵犯公民的基本权利方式获得的非法证据。公民的基本权利为《宪法》所明确，在公民的权利体系中处于核心地位，其重要性不言而喻。实践中，民事诉讼当事人通过严重侵犯他人基本权利的方式获得证据的情形层出不穷。如不对这种非法证据予以绝对排除、遏止当事人的非法取证，就无法保障公民的基本权利。这既是宪法规范的逻辑结果，也是现代法治国家的必然要求。2、通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。在有些情况下，尽管证据资料的取得违反了法律的规定，属于非法证据，但并没有严重侵犯公民的基本权利，或仅仅是违反了司法管理秩序，而这些证据对于查明案件事实可能极为有利。对于这些非法证据是否予以排除，应当交由法官自由裁量，以适应个案的不同要求。此外，还应明确违法的对象，即明确非法证据排除规则中所违反的“法”的范围。
（五）应建立非法证据异议制度
民事诉讼是平等民事主体之间就其权利的平等博弈，任何证据的排除都必须通过对方当事人提出反对出示非法证据的异议或者提出禁止非法证据的请求，由法官对此异议进行裁判，从而决定将非法证据排除或禁止出示。反之，任何证据，不管其合法收集或非法收集，如果没有人提出异议或反对意见的话，就可以在庭上出示并可作为证据使用，法官不应当主动排除。这是因为法官作为案（下转第24页）（上接第19页）件裁判者平等地对待双方当事人并居中裁判，如果当事人对对方出示的非法证据不要求予以排除的，法官不应当主动排除以免影响公正判决。
（六）应对非法证据排除的阶段做出明确的规定
美国和德国非法证据排除的一个区别就是,非法证据信息能否传达给审判者。虽然美国采取“非法证据不得进入审判程序”的做法与其陪审团的传统有关,然而法官尽管知法,且具备公正执法的素质,但从认识本身的发展规律看,让法官了解了非法证据信息的内容,其内心判断仍会不可避免地受到它们的影响，因此应对非法证据排除的阶段做出明确的规定。不妨借鉴美国的做法,即在审前阶段就将非法证据材料排除,不允许其进入庭审。目前,我国已基本确立了庭前交换证据制度,这就为建立庭前排除非法证据的做法奠定了基础。但要真正确立庭前排除非法证据的做法,目前的证据交换制度仍需要在两方面加以改进。
1、要完善进行证据交换的案件的范围确保存有应排除的非法证据的案件能举行庭前证据交换。现行的证据交换制度规定,复杂、疑难案件、证据多的案件,以及当事人申请交换的案件要进行证据交换。这种规定难免挂一漏万,使某些存在应排除的非法证据的案件不能举行庭前证据交换。对此,有必要规定所有民事案件开庭前都应进行证据交换,但根据案件复杂程度的不同,具体交换的方法可以灵活规定。在当事人对交换的证据是否属于非法证据而加以排除有争议的,应由审前法官对其是否进入庭审做出证据裁定。
2、应明确审前法官不能是审理法官，以保证审理法官的判断不受影响。同时,实践中由书记员来主持证据交换的做法也应取消。这是因为,证据交换是人民法院审判活动的一部分,审前法官要对证据资格及其是否能进入庭审做出证据裁定,而书记员的工作职责决定了其不具有对证据取舍进行司法判断的权力。因此,证据交换应由非审理法官之外的其他审判人员进行。另外,虽然非法证据应在审前程序中加以排除,但如果提出排除非法证据的一方的请求未能得到审前法官的许可(尤其是对某些法官有自由裁量的非法证据的排除),或申请人由于意志以外的原因而未能及时提出排除的请求,在审理过程中,如果一方继续使用该证据,则另一方还可以在审理中提出排除请求,并由审理法官决定是否排除且在判决书中说明理由。
（本文获全省法院第十八届学术讨论会优秀奖，因篇幅所限，有删节）
作者单位：五峰土家族自治县人民法院
[1]柴发邦著：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。
[2]江伟著：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第128页。
[3]美国联邦宪法第四修正案即《人权法案》的第四条，其译文如下：“无任何理由，公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押，此种权利不受侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或者代誓保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状”。
[4]毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究 》，人民法院出版社2003年版，第629页。
[5]汤维建 徐灿著：《论民事诉讼当事人及其诉讼代理人的取证权利及其程序保障》，载《诉讼法学研究》，2002年第3期，第155页。
[6]孙国华 朱景文著：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第339页。
作者单位：五峰土家族自治县人民法院
（本文获全省法院第十八届学术讨论会优秀奖，因篇幅所限，有删节）
