杨晓凯先生发出的一五00年代的工业革命为什么没有出现在西班牙的诘问，[1]让我们非常立体地感受到：制度环境对社会生产力的发展是至关重要的。二十一世纪的中国，东部已小康，西部在开发，中部要崛起，其现代化进程的方案之重心在哪里？从杨晓凯的诘问里，乃至众多专家的专著关于经济分析法学的讨论中，我们应当受到某中启示。

    于是，我们开始仔细抚摸西方经济分析法学的庞大躯体，试图感受制度经济学的具体轮廓，从中淘出为我所用的精神精华。

    然而，不知是方法论问题，还是法理学的宫殿过于庞大，西方法学哲人们大多都不能从“始发地”到“目的地”地建立起一套完整周延的法理科学体系，或许这其中是社会进步给人类提出的不断创新人文科学体系的任务。因此，想从某些法理大家那里找到我们建设现代化国家、实现社会经济文化进步的现存答案，是不可能的。波斯纳的效率论被弱者权利绊住了腿脚，德沃金的权利正义又遗忘了社会文明进步的速度要求，马洛伊的经济哲学、政治哲学和法哲学的关系研究也似乎与社会的物质精神两大范畴的本质关系的真理还有相当距离[2]。不过，马洛伊的评价中有一点对我们来说是十分有用的，“不同的法律意识形态对法律原则和法律制度提出了不同的要求。……，正是这种与经济学的关系，使得法和经济学有一个可以认识的界限，在界限范围内，互相竞争的观点都被视作是劝导性的，故无论经济分析法学结构如何，它始终是关于权力与资源分配的对话[3]。”沿着马洛伊的思维进路，我们回望经济分析法学的庞大体系，试图探询她的生命内核。这其中我们欣喜地发现，诞生于1919年的马洛伊（诞生于1956年）的前辈詹姆斯·M·布坎南在1986年的研究成果对于我们的制度经济学研究具有直接的观念性指导意义。当前中部崛起的时间紧迫感让我们不得不放开经济分析法学体系中的其他精彩内容，而把目光聚集到布坎南的公共选择理论上来。布坎南和托里林合著的《公共选择理论》一书的序言中阐释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场的活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨都是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到，承担政治决策之结果的人就是选择决策的人。”[4]不论经济分析法学的整个理论体系的科学性存在怎样的瘕疵，布坎南的上述理论对一些曾经流行的观念提出的质问和挑战，对我们对今天的改革，特别是制度观念的革新是不无启迪的。布坎南提出：“同样的人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场之后就由仔细求利的自利者转变为‘大公无私’的利他者呢？这是绝对不可能的事！基于这种认识公共选择理论沿用‘经济人’范式，以严格的‘自利’措辞来塑造所有公共选择者（选民、政治家、官僚等），把政治舞台模拟为一个经济学意义的市场，分析个人在政治市场上对不同的决策规则和集体制度的反应（即公共选择问题），以期阐明并构造一种真正能把个人的自利行为导向公共利益的政治秩序。”[5]布坎南以这一观念与我国古来有之的“先小人，后君子”的朴素观念不期而遇。他的观念至少在以下几个方面启迪着我们：一、政治也可以用市场概念来分析；二、政治权力资源的分配可以用市场观念来分析与配置；三、人的自利本性不因经济角色向政治角色的转变而有所变化；四、政治资源分配的规制以市场观念作指导进行建构，才可能将人的自利本性导向公共利益的政治秩序。于是，我们可以撷取公共选择中充当决策承担者（在中国就叫干部）的遴选与升迁的规制合理性展开讨论，以探讨出能合理利用也是最大效率地利用人才这一最重要的生产力，从而使中部崛起的经济目标寻找到东西部改革中尚未尝试的全新突破口，并且期望以这个“点”上的尝试去获得更大面上的制度经济学观念下的法制构建。

    二、现存的制度与人才的关系的检讨

    从观念的角度讲，我国目前的制度体系存在诸多弊端，特别是关于人才资源的配置和权力资源的配置上，存在着内在的悖论性。中部要崛起，不从观念上改变对制度的认识与构建模式，激发人才这一重要生产力的活力，想在中部现有的经济背景下寻找崛起的突破口，几乎是无优可凭的。要想在人才资源配置上合理借鉴公共选择理论的生命内核，首先必须厘清我国现存关于人力资源的培植、遴选、利用、升迁等环节中的弊端，我们才有可能借鉴先进的观念对其进行改造，从而获得一种真正做到不拘一格降人才的万马奔腾的政治生机。可能有人会说，我国现存的人才制度是先进的，诸如岗位职位的争聘、公务员全国统考以及各国家机关的聘用人员逢进必考等措施都是彰显人才的有力机制，但是，笔者所要讨论的是人才的常态管理中的科学性问题，职位竞聘也好，公务员全国统考也好，机关进人的逢进必考也好，都是在一些“点”上做文章，而一个人争得一个岗位之后干得怎么样，用什么机制来评判这个人的工作业绩，才是本文想讨论的问题。而且这个问题才是我们目前的人才机制中存在重大问题而需要我们去加以改革的问题。运用公共选择理论的科学因素来框治我们的人才常态管理中的诸多弊端无疑是一件具有划时代意义的工作。

    只要我们稍加思索，就会发现，目前我们关于人才的常态管理中存在的重要弊端：

    （一）人才常态管理中的“三张皮”现象

    人才常态管理，说到底是对任何一个人平时的工作状态的规制、评价以及任何一个人所追求自己的工作给他带来的经济与政治结果即他所追求的期待结果，对此，我们可以将其分成三段，然后分析它们之间的关系，从而凸现这三者之间的悖论关系。

    人才常态管理中的工作状态的规制属于行为模式，即林林种种的规制与章程。任何一个人只要在公共领域内挣饭吃，就要遵循这些行为模式。就这些行为模式本身，从制度建设的意义上，目前我们的社会是做得比较认真与完善的。但是任何一个人在这种行为模式下完成自己的行为之后，其行为的评价并没有当然的完成，而是由独立于该模式之外的另一个制度系统来完成的，即评议模式。诸如民主测评，无记名测评以及领导审定等等。由于行为与评价的模式系统相分离，就在相当大的概率上或者说在逻辑关系中的必然性上，使任何一个人的行为状态与其所期待的理想结果之间存在不一致甚至完全相反的情况，笔者在这里把这种现象称为人才常态管理中的“三张皮”现象。即行为模式——评价方式——期待结果。由于三个环节在概率上存在不合实际的可能性，特别是在逻辑上存在不能有机地符合客观实际的结合的必然性（而且建国以来半个多世纪的社会实际也正在严峻的昭示我们这种弊端的大量存在），就造成优者不能胜，劣者不能汰的荒唐现象成为可能并且在现实中屡见不鲜。在我国社会，相当流行这样一副对联，以致于社科院周光昭院士在一次学术报告中就加以抨击：“说你行，你就行，不行也行；说不行，就不行，行也不行；横批是不服不行”。这是对我们公共管理资源中的人力分配方式与评价方式的形象描绘。什么人能干什么事，干不干得好什么事，不是由那个人本身素质与实际行为状态决定的，而一个人的行为状态阶段性完成后，能否实现他本人的内心期待，也不是由他的行为本身决定的，如前所述，由于行为——评价——结果三者之间在逻辑上因为掌权者的私心的催化使之存在悖论关系的必然性，因此，一个人的行为状态可能与他所期待的结果大相径庭。中国的效率论者——孔子早在二千多年前就提出，学而优则仕。但是，现实中，由于“三张皮”现象，使“武大郎”式的人物进入公共权利决策者领域成为可能性。“学而优者”反倒不能“仕”，因为“说你行，你就行”嘛！这种现象在现实中已经不是可能性，而是相当普通，前面说到，社科院院士在抨击，牛群的相声中也在抨击，说明国人对此已有共识。对此，笔者有实例为证。实证一：D市法院传达一学者在E市中级法院所作学术报告内容，其中关于乌拉圭回合谈判的内容，传达者将“圭”字读成“哇”，这一“哇”，我给他“挖”出五个问题，第一，他听学者报告时没有认真听讲，如果听学者讲课了，我相信学者不会将“圭”读成“哇”；第二，他没有在传达前认真备课，如有备课，可将读不准的生字查清弄准；第三，长达十四年的“乌拉圭”回合的“入关”谈判他不知道，如对国事稍加关心，不会不知“乌拉圭”回合谈判，也就不会将耳熟能详的“乌拉圭”读成“乌拉哇”了；第四，他不知道南美洲一主权国家叫乌拉圭而不叫乌拉哇；第五，他不认识这个常用汉字。这个问题看似不大，但经仔细分析，我们不难看出，这个身居要职的公务员绝对是一个不学无术且又惰性十足的人，就这样一个人能混迹于一个机关的决策层，那么这个决策层能是高素质的吗，它会有战斗力吗？实证二：就是这个“乌拉哇”混迹其中的决策集体，办了这样一起再审案件，经审委会决定对某伤害案再审，结果该案原审合议庭成员参加再审合议庭并任主审，该审委会讨论再审判决结果时全数通过改判方案。事后东窗事发，该再审案主审法官获罪判刑并丢掉乌纱与饭碗，院长获咎被免职，而“乌拉哇”之流则安然无事，试问，审委会成员都表态改判，且程序性错误如此低级而未受到审委会把关阻拦，为什么这些违法行为人会没有相应后果？这就是行为与评价相分离的结果，还是前面说的评价者说你行，你就行，说你可以不负责，你就安然无事了。这种“乌拉哇”式的新时代南郭先生绝不是个别的，国人都心知肚明，这种在官场上身居要职却在本质上只是一个混饭吃的庸碌之辈，毫不夸张的说随处可见。由于这种“三张皮”现象的存在，使得我们的政治市场上滋生出四张温床：一是“泥人政治”的温床，由于人的行为与评价的规制系统相分离，使得“泥人政治”从两个方面得以滋生，一方面掌权者把下属当泥人捏搓，无论下属是优是劣，只要上级一句话就能决定你的政治命运，上级说你行你就行，说你不行，你行也不行了；另一方面，“乌拉哇”式的新时代的南郭先生们，混迹我们的政治舞台，他们不能在其位谋政，就象泥人式的只能出席出席会议，揭揭幕、剪剪彩什么的，本质上就是一尊泥人，只能当当摆设。二是卖官鬻爵的温床，对此，笔者勿须就实例进行赘述了，由于上级对下级的政治生命握有生杀予夺的权力，使得上级有条件将官位作为商品向下级叫卖，由于下级的从政行为本身并不一定能给自己带来预期的理想期待，使得下级就放弃从政行为本身而改为投机钻营，贿买职位，因为这样做比勤奋从政来得更有把握些。三是庸俗人际关系的温床，由于一个人追求的政治结果不是必然地靠他自己的行为来决定，而是靠同事特别是靠上级的评价来决定的，因些，逼得相当比例的人在处理人际关系时，尽量与人一团和气，凡事不关已，就得高高挂起，这样使得一个机关一个集体之中你不说我眼睛瞎，我不说你鼻子塌，人与人之间虚假应酬毫无生气。四是宗派主义的温床，前面说到人与人之间一团和气，那是一种没有是非观的和气，这种虚假关系的背后，是更庸俗的小团体、小帮派、小山头，在我们身边，经常能看到或听谁是谁的人，谁是什么派之类的现象。在这种宗派意识下，人们都无心踏实工作，面对纪律，他们周旋应付，面对工作，他们但求无过，面对上级，他们虚报成绩，面对异己，他们排斥打击。这一切弊端，都是源于对一个人特别是一个干部的行为、评价、结果三者之间的规制系统的不科学。

    （二）人才常态管理中的“两块墙”现象

    人才常态管理主要是针对人在自己岗位上的常态行为的管理、监督、检查及评价，现在，全国公务员管理系统中，相当多的机关已做了大量的改革，产生了不少创新举措，比如对公务员岗位职责量化管理。这无疑是人才管理的一大进步。但令人遗憾的是，这些管理中，尚有很多不完善的地方。

    一是对公务员的量化考核只停止在对行为是否遵守了规制的层面上，没有将这种量化考核的结果作用于对人的评价，特别对人的追求结果上去，也就是说，量化考核的结果还没有达到直接影响一个人的政治评价和政治命运的深度，虽有量化结果，但它仍然不能将人的政治生命的主权从“人治”热衷者手中取回来，归还给“民主”和“自主”，一个人是行还是不行，还是停留在“三张皮”的历史窠臼之中。

    二是相当多机关将公务员划分成两个世界，即一般干部和领导干部。按共产党的宗旨，领导本应是觉悟更高，奉献更多的分子，但当今我们社会的做法好象相反。首先，相当多的机关量化考核体系不包含各机关的决策分子，他们的工作被假定为当然的优良，他们的觉悟被假定为高尚。这种现象绝不是个别现象，它的荒唐性是毋庸质疑的，正如布坎南所言：“人有坏的一面，也有好的一面，但在设计政治制度及对宪法确定若干检查和控制条款时，每个人必须被当做一个无赖——只要有人自私，损公肥私也必须会发生。”[6]布坎南在他的《宪法经济学》中更进一步指出：“立宪政治的一个重要原理是要做以下假定，……，掌权者将滥用政治权力去促进特殊的利益，这不是因为情形常常如此，而是因为这是事物的自然趋势……。”[7]而在我们的领导干部中，必须看到，除了要运用布坎南的理论观念对其行为进行规制外，更要清醒地认识到相当比例的领导干部不仅应被假定为一个“无赖”，更是货真价实的现实无赖，对他们的行为不进行量化考核，无论从政治制度的逻辑意义上，还是从政治现实的实践意义上，都是极端荒谬的做法。从共产党人的宗旨出发，领导干部的行为不仅要量化考核，而且标准应当更严更高。其次，相当多的机关在搞岗位竞争中没有将“领导职务”纳入竞争之列，似乎“领导”不能竞争，只能由“人定”。更有甚者，还有所谓“改非”政策，即领导干部一旦不当领导了，就可以不上班，照拿钱。这种“两块墙”现象，造成一般干部成天如临深渊、如履薄冰，而“领导干部”则一劳永逸，只要当上领导就一生太平，勿须上进了。加之如前所述的“三张皮”现象，使得相当多的人对待规制玩猫捉老鼠，上有政策下有对策，你搞考勤，我签完到就走人，你搞任务指标，我做统计游戏，你搞公车管理，我就假公济私，你搞经费管理，我就虚开虚报。因为相当多的人看到踏实干事不一定能实现政治进步的结果，反而是那些与人一团和气，跟着领导溜须拍马，工作弄虚作假，适时贿赂上级的人们能春风得意，所以用布坎南的称谓说我们的政治市场中长期以来人际关系松散，弄虚作假成风，跑官卖官盛行。几乎所有的一般干部都在想如何能进入“领导干部”这个安全地带，去过不担风险的安逸日子。这种心理背景下，卖官鬻爵当然市场火爆。

    三、人才常态管理之科学规制的观念途径

    要想改变我们在政治市场管理上和荒谬现象，必须更新制度观念。

    （一）更新规制价值观

    过去，我们定了很多规章制度，但由于“三张皮”问题，使得它们只具有围栏的价值，任何人，去遵循任何规制，都只有受束缚的感觉。如果我们将规制不光是确定为行为的围栏，更是把它们设定为理想的彼岸，那么，遵循它们就不只是束缚行为了，而是人们追求政治理想的途径和彼岸。要做到这一点，就必须将规制赋予三位一体的功能，即行为模式——评价系统——期待结果。这样的规制不留死角，在对象上不留死角，在功能上不留死角，即所有公务员照章办事，就能被数字化的规制体系客观记录，从而为他实现政治理想铺平道路而无须再来听别人的评价。这种规制体系是将评价及结果都事先加以设定的。人们在这种规制下作为，就能感受到自己行为的确定性，再也不是“三张皮”下的行为不确定性。如此，万马奔腾的局面还会远吗？

    （二）变“点”状管理为“线”状管理

过去公务员统考，岗位竞聘，逢进必考都是好的，都是民主的进步，但这只是干部履历中的几个“点”，要把干部工作常态这条“线”管起来，并且用一种科学的规制体系完成对干部的行为模式，评价方式及进步结果的全方位规制，使我们的干部干起来有方向，干起来有干劲，干起来有奔头。要实现这一点，科学的数字化管理系统要像完成“杂交稻”那样拿入我们的基本国策之中去努力。

    （三）更新“党管干部”的途径

    多少年来，党的领导是中国革命的经验，对此不仅不容置疑，而且要一以贯之。然而，随着法治的进步，作为无产阶级先锋队的中国共产党应该有能力，特别是有觉悟修正提高自己的行为模式。在法治背景下，要实现管好干部的历史的重任，理想途径当然只有法治。而要实现这一点，关键的一条就是变人才管理中的事后评价为事前评价。党组织把一个岗位的干部的行为模式及评价方式乃至该干部完成行为模式后的理想结果都加以规制，一个人照章办事了，就能当然实现他预期的政治理想。当然，这也要勇气，尽管这其中的逻辑性道理和现实性道理都简单明白，但要让一个旧观念退出历史舞台是难乎其难的。二00七年感动中国年度人物之一的上海医生陈晓兰为阻止对人体有严重损害的光亮子治疗仪的使用，此事的是非问题再简单不过，但陈晓兰确经历了人们难以想像的困难才得以实现他这一简单的愿望。以此类推，我们要在政治市场上将“三张皮”的管理模式废除，无疑是对我国社会“人治”色彩最重的社会疾病发起革新，可以说，干部管理模式上的人治属性是中国“人治”的“皇城根”，要革除它，能不难吗？

    （四）树立政治市场中的效率观

    德沃金在批判波斯纳将有限资源分配给能让该资源发挥最大效率的人这一观点时表达了一个思想：“司法必须保护个人权利，如果司法不依原则。而以‘效率’、‘财富增值’为依据，就会破坏社会的公平、正义。”[8]就法制思想而言，德沃金是在前人的基础上又进步了。但是，斯大林有句格言在此对我们应有所启发，那就是“一切以条件为转移”。波斯纳的效率论放在物质资源的范畴可能不是彻底的科学体系，而将这种效率论放在一国的社会体制已经确定、政治方针已经确定、经济路线已经确定的条件下的政治市场中，我想应该是再恰当不过了。试想，我们的政治市场是一定的，其中资源是一定的，筛选强者去占有这些一定的资源并发挥出最大效率，不是会给我们的社会带来进步吗？

    结语

    无论是凡勃伦、康芒斯为代表的老制度经济学的观念也好，还是科斯、诺斯、布坎南为代表的新制度经济学的观念也好，以及波斯纳、德沃金、马洛伊这些芝加哥少壮派的观念也好，它们虽有顾此失彼或大或小的瑕疵，但撷取这些经济分析法学的生命内核——用经济分析的观念来规制我们社会的政治的文化的经济的家庭的法律规则无疑是会推动我国法制的进步的。马洛伊说得好：“……经济分析法学是关于政治权力和稀缺资源分配的学说，……正是这种关于法律和经济的不同意识形态观之间竞争与斗争推动了法和法律文化的发展。”[9]正如本头前头所说的，我们正是沿着马洛伊的思维进路，运用经济分析法学的合理内核之公共选择学中的经济范式考量政治范式的分析手法及逻辑关系，对我们的政治市场中的干部管理模式中的弊端提出了批判，以期成为中部崛起的深化改革的突破口，是否有益或者有效，我一点把握也没有，但有一点我是清醒的：我在叩问我心灵的良知，并以期引起国人特别是法律人对此问题的关注。

注释

[1]渠治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》192页所载杨晓凯《为什么工业革命在英国而不在西班牙发生》，中国政法大学出版社2005年10月版。

[2]钱弘道著：《经济分析法学》第82—100页，法律出版社2005年版。

[3]钱弘道著：《经济分析法学》第32—33页，法律出版社2005年版。

[4] 布坎南托里森著：《公共选择理论》英文1972年版，转引至钱弘道著《经济分析法学》第25—26页，2005年法律出版社。

[5]钱弘道著：《经济分析法学》第28页，法律出版社2005年版。

[6]钱弘道著：《经济分析法学》第146页，法律出版社2005年版。

[7]（美）布坎南著：《宪法经济学》，载《公共论丛》第2集，三联书店1996年版第342页。

[8]钱弘道著：《经济分析法学》第84页。

[9]钱钱弘道著：《经济分析法学》第79页。

作者单位：宜昌市中级人民法院   当阳市人民法院  

本文获第二届中部崛起法治论坛征文三等奖