——题记

    一、问题的提出

    首先，让我们来关注几个最近两年媒体报道的法院新闻：[1]

    报道一：法院门外劫持证人，公然殴打解救证人的法官。

    2006年11月27日，北京市某法庭开庭审理了一起承包合同纠纷。庭审结束后，当被告的一名证人走出法庭大门准备乘车离开时，二十余人将其围住，叫嚷“带回去把他弄死！”。情况危急，法庭法官和工作人员立即阻止身份不明人员将证人带走，后法庭三名工作人员被打伤，其中二位同志头部被打破，一位同志被打成脑震荡。

    报道二：湖南法官为何沦为“上访户”。[2]

    2007年1月23日，湖南某县法院法官到广东罗定市罗城信用社园前分社强制执行涉案款项。信用社营业员不予履行协助义务，反而当面转走相关账户内资金，同时通风报信。该市常务副市长肖某带领公安民警阻扰信用社工作人员扣划款项，并声称要拘留法官。法官执行不成，后到云浮市、广东省逐级反映情况，被当作“上访”户对待。

    报道三：法官不判案，上街捡烟头。

    2007年4月份，洛阳一家律师事务所的律师还经历了这样一幕：在法庭上，本来应该有三名法官出庭审理案件，结果只有一名法官出庭。法官说，另两位法官为了创卫上街捡烟头去了。洛阳市创卫办有关官员介绍，4月份是爱国卫生运动月，洛阳组织了20万人参与这一活动。捡烟头为活动的一个主要项目。

前述报道从不同方面展现了这几年我们法官现实的职业状况。上述各种行为都可以归结为对司法不尊重、藐视法庭的行为。法庭是是司法权威的一种象征和载体。从广义上说，藐视法庭的行为，是指一种藐视国家法律，影响司法权的正常运行，最终损害司法权威的行为。在一个法治的社会中，藐视法庭不容被忽视。[3]

    二、对藐视法庭的考察与分析

    （一）藐视之质

    藐视法庭的实质是权力之间以及权利与权力之间的博弈；权力超出分工后的越权（包括司法权内部的越权），以及权利自由行使的无度性都会构成对司法权的侵犯。

    1、权力与权力的较量。

    权力之间的博弈并不是一开始就存在的，它是权力出现分化后的产物。只有出现了立法、行政、司法三权的分工之后，才出现权力之间的分庭抗礼。三权之间本来应该是在一个平面上的互相制约的关系，但一旦让其中某种权力依附于其它权力，变成叠床架被模式时，它就容易遭受其它权力的干涉。同样，即便是在司法权内部，也会因为分工而有所冲突。

    2、权力与权利的冲突。

    权力与权利之间的冲突却是由来已久。一方面权力总是存在一种扩展的趋势，而权利也存在自由无度的危险；权力与权利之间总是一种此消彼涨的关系。私权利与司法权的博弈体现许多方面，既包括意识层面上的观念冲突，即法理与民情的冲突，也包括在权利实现领域的物质层面上的行为冲突，比如暴力抗法。

    （二）藐视之因

    1、观念落后：实质层面的意识藐视。

    第一、法律工具主义观点。在我国传统的法律思想中，法律被界定为人民专政的工具，司法被看作是政治性的工作，而不是充满理性、思想和技术性的工作。在工具实用主义的影响下，法院地位不高、权不独立，法律被权利支配，成为“掌权者的手杖”。[4]

    第二、厌讼心态。中国民众不仅对司法行为冷漠不关心，而且表现出一种厌讼的情绪。这种从骨子里对诉讼和司法权的反感和蔑视导致当发生纠纷之时，不相信正常的诉讼渠道，而是通过各种关系来干扰诉讼。而与司法活动无直接利益冲突者常常以事不关已、高高挂起的心态看待司法，如不愿做证人出庭。

    第三、民粹思想。民粹主义（Populism），为一种意识形态，又称平民主义。[5]根据这种意识形态，民粹主义认为合法性即在人民的意志之中，因此它体现了一种激进的民主理想和对现存法律的藐视。从社会发展和平民大众的长远利益看，它有着消极的意义。[6]在司法实践之中，我们经常听见的所谓村民“集体请愿”要求法外开恩，以及在案件判决之前整个社会的舆论特别是新闻媒体表现出一种要求司法权“顺应民意”的强势等等，都是民粹思想在司法领域的表现。

    2、立法缺陷：形式层面的规范藐视。

    第一、立法的硬性缺失。目前，世界大多数国家和地区，都设立了藐视法庭的罪名，对法律的正义和权威给予了肯定。我国对藐视法庭的行为还没有相关规定，只是对违反法庭秩序的人，以训诫、悔过、罚款、拘留等形式予以处罚，这些措施不能从根本上解决藐视法庭行为屡禁不止，且愈演愈烈的问题。

    第二、立法的软性缺失。一是表现为法律规定之间的矛盾。特别是在立法预测与立法规划问题上的缺乏，致使相互矛盾的法律规范屡见不鲜。二是表现为法律规定的抽象性原则性。会出现一些法律规定比较原则、可操作性不强，或者存在不周延的问题。[7]立法的软性缺失最直接的后果则是破坏法律适用的统一性，即导致同案不同判。这样也容易引起公众对法律的合理怀疑，影响司法权威的树立。[8]

    3、司法体制:现实层面的法制环境藐视。

    第一、法院外部管理部门化。地方司法机关的财政是由地方行政机关供给的。法院要承担太多的职能，接受太多的管理，不但工作效果不佳，反而严重影响了法院公正高效的行使审判职能。

    第二、法院内部管理行政化。司法权与行政权的差别决定了法院管理与行政管理的区别。但我国法院行政化管理的方式同样随处可见，法院的管理中常常推行着一些与司法权性质和本质要求不符的管理制度。比如吉林省磐石市法院领导实施“对群众不信任法官进行弹劾”制度。[9]在沉重的思想包袱之下，法官怎么能够形成对自己职业的认同感？司法权威自然就在这种“司法权内部之间的藐视”中没落。

    第三、法院体制改革滞后性。司法改革至今已过十年，改革成就可喜。法院的十年改革最成功的在于内部改革的规范化，但是在内部一厢情愿的自我规范的同时，外部的保障机制远远没有跟进配套，在许多恣意的“藐视”面前只能无能为力。

    4、法官素质：需求和现实落差下的职业藐视。

    案件的裁判，并不是法官“按图索骥”的简单过程，它与法官本人的素质、对是非的评断以及对法律的理解和适用关系极大。一方面，我国法官业务素质总体不高。另一方面，法官职业道德有待强化。法官业务能力低下和职业道德的丧失严重破坏司法形象，严重影响到社会对司法公正和权威的认同。

    （三）藐视之弊

    1、司法公信力缺失：根本的危机。

    司法的权威性不仅来源于司法的终局性和强制力，更来源于人们发自内心的信服。“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失意味着司法权的丧失。”[10]

    2、司法强制力弱化：现实的尴尬。

    司法的无效果自然引起司法的无权威，各种抗法现象的频发使司法机关成了弱势群体。法院生效判决的既判力得不到有效实现，司法救济的疲软，“执行难”问题突出。只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。[11]国内屡屡发生的“拍卖判决书”事件，就以极端的方式叩问着司法的强制力。

    3、干预司法和司法腐败严重：危险的局面。

    国家权力之间的分工和配合被破坏，司法权威被扼制，司法自身独立性的缺乏和对第三方的依赖，导致司法权可以被肆意亵渎。一方面它不得不参与权力置换和交易，接受外部各种干预；另一方面，司法权内部也存在对自身尊严放弃，自甘沉沦，自毁长城的各种腐败现象。

    4、法院人才流失严重：必然的困境。

    司法没有权威，影响最直接的就是法官。这种影响既包括法官社会地位不高，负担重，职业风险（比如诬告、错案追究、暴力抗法等等）越来越大。还包括由此连带产生的福利待遇和回报、人际关系和家庭压力等方面的不如人意，等等。法官的心理压力日益增大，情绪受到严重挫伤，不少法官选择了离开法院。[12]

    三、构建防范藐视法庭的司法权威保障系统

    （一）形式意义的司法权威保障系统

    首先，党要加强领导。只有党切实加强和改善领导，才使司法权威得以树立和维护。党要通过坚持依法治国的方略，通过为司法机关排除干扰提供保障来树立和维护司法权威。其次，人大要加强监督。一是要监督司法机关依法办案，保证司法公正；二是要保证司法机关依法履行职责，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。再次，政府要给予支持。政府如果能够尊重司法机关，不干涉司法活动，并在人、财、物上给予必要的支持，才能保证司法机关公正司法，司法权威才能切实得以体现。

    （二）实质意义的司法权威保障系统

    1、规范权力方面。

    （1）正本复名：还原司法权应有的独立地位。

    权力的本质属性决定了其内部之间本身就必须互相独立。司法权为分立的三权中最弱的一个，司法权的独立则为必须具备的首要条件。在现代社会，全世界没有明文规定司法独立的国家寥寥无几。[13]我们可以恢复1954年宪法关于“独立审判”的规定，即“人民法院独立审判，只服从法律。”或者明文规定司法权属于人民法院，同时明确法院等司法机关的所有经费编入国家预算，从经济上割断与地方政府的联系，摆脱地方权力利用经济手段对司法机关的控制。[14]

    （2）力塑权威：切实赋予法院司法审查权。

    司法审查权的确立是正在建立法治国家无法回避的问题。我国没有专门的司法审查机构，而由全国人大常委会作为法律的法律的解释和监督机关，这无异存在“自己作自己法官”的悖论。提升审判权地位、树立司法审查权制度，关键在于把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查；继而争取最高法院有权解释宪法，以便对法律规范进行合宪性审查。

    （3）冲破藩篱：彻底保障法官独立审判的权力。

    完整意义上的审判独立包含内外两个方面：从法院外部来说，是指法院不受外界影响独立断案；从法院内部来说，法官在其职权范围内凭借对法律的理解独立对案件作出判决。司法独立最终体现于法官的独立，这也是司法独立的核心内涵。[15]法官的独立是多方面的，比如应该建立法官身份保障制，取消法官的行政级别，保持法官职务的稳定性，在行使审判权时就能保持超然的心态，等等。

    （4）实事求是：实行三审终审制度。

    两审终审制并不是科学的司法权运行体制。一方面，两审终审不符合司法认知的规律，对于案件事实和裁判公正性的判断仅仅只给予法官两次衡量的机会[16]，是不能保证裁判的客观和稳定的。另外，我国的审判监督（再审）程序其实发挥的就是国外三审的作用，我们应该顺应司法认知规律，实事求是的将再审程序改为第三审程序[17]。然后在三审之后坚决杜绝对（三审）生效的裁判提起任何形式的“再审”。既从实体意义上较好的保证法律对公正的追求，又从直观形式和意识理念上根本改变以往“生效裁判确定性易受破坏”的法律无能论影响，维护“已经生效裁判”的权威。

    2、引导权利方面。

    （1）培养公民的科学法治观念。

    权威是需要公民维护的，没有公民对司法的尊重和维护，就没有司法的权威。各地司法行政部门有必要加强科学法治理念的宣传，建立大众对法律信仰,培育他们的程序意识、权利意识,树立司法独立、法律权威的观念。

    （2）规范传媒和舆论对司法的监督。

维护司法权威，舆论的导向作用也十分重要。新闻监督司法活动应符合其内在要求和实际需要，坚持“真实、公正、合法”原则，舆论监督和批评应该是善意的和建设性的，而不是恶意的和攻击性的。

    （3）建立法官职业道德体系。

    法官职业道德素质的要求，法官在具备良好的专业基础知识的同时，还应当具备良好的职业道德。当整个法官职业形成自己特有的职业道德体系，并且这种职业道德体系为社会所接受和尊重时，司法的权威无疑多了一道精神屏障。

    3、司法权威构建的立法建设。

    第一、前提性立法：落实和健全法官职业安全保障机制立法。

    建立和完善法官职业保障立法，可以从根本上减少法官的职业风险，提高职业地位，保障职业安全。比如可以设立法官履行职责的豁免权[18]。在一个法治发达的时代，类似河南洛阳中院的“李慧娟事件”是绝对不会再有重复发生的间隙。

    第二、手段性立法：调整设立“藐视法庭罪”。

    目前，世界大多数国家和地区，都设立了藐视法庭的罪名。我国只对违反法庭秩序的人，以训诫、悔过、罚款、拘留等形式予以处罚，这些措施对法官职业保障收效甚微，设立藐视法庭罪已迫在眉睫。而且“藐视法庭罪”的设立，还具有强烈的法律权威宣示意义，能够起到积极的法治教育作用。

    第三、目的性立法：法官的精英化和年长化。

    法官不是大众化职业，它是一门技术性、经验性要求极高的职业。法谚有云：“法律的生命不在于逻辑，而来自经验。”一个真正法治国家和地区中，法官的精英化与年长化都表现得格外突出[19]。考虑到法治道路是我国的必经之路，我们就必须从法治建设的长远目的出发大力修改我国现行的法律职业资格方面的法律[20]。

    比如从精英化的角度，收回法院内部对助理审判员的任命权；改变地方各级法院的院长和副院长的任命不需要之前具备审判资格的规定；完善司法考试制度方面的相关规定，不要随意更改或否定司法考试制度，等等。其次，从年长化的角度，有必要增加法律职业经验的要求，提高法官任职的年龄[21]，同时，可以增加法官任职的年限，在一般公务员退休年龄基础上延长相当长的期限。

    四、藐视法庭认定中的相关问题

    （一）权利行使与替代权力的距离：媒体和公众言论的自由与司法权威

    言论自由与司法独立都是现代民主法治国家不可或缺的基石，是民主社会所必须尊重的基本价值，权利的行使的自由性并不意味着权利试图替代权力的无度性。当司法权的独立和言论自由的权利相对为两种竞争性的公共利益时，我们应当在制度和规则的设计上尽量保持两者之间合理的平衡.

    其一，新闻传媒在维护司法权威中的定位。在新闻传媒与促进司法公正维护司法权威关系问题上，从司法机关来讲，关键在于依法运作，规范行事，不受外界的非法干扰；从传媒及其从业人员来讲，关键在于把握好对司法活动及案件裁判例和评论的界限。如“许霆案”。

    其二，法学专家学者在维护司法权威中的定位。法律既是规则体系，也是学术概念体系。司法实践需要法学家，法学家离不开司法实践。首先法学专家学者可以将自己定位在一方当事人的“诉讼辅助人地位”，而不能以“专家审判者”自居，比如“刘涌案”。其次，诉讼当事人要善用专家学者。再次，从司法机关角度来看，司法人员依据自身对事实法律的认识，独立作出裁判[22]。

    其三、民意表达的定位[23]。集体的民意如果足够强大，民意就会异化为民粹主义，它在实质上与法官自由裁量的恣意没有本质区别。一方面，法官应当有足够的法律理性对抗民意的道德诉求，避免失去法律的理性。另一方面，法官裁判不能远离民意，司法裁判的过程不是简单三段论的套用，它需要法官的价值判断和自由裁量。

    （二）“实质＋排除＋衡量”：藐视法庭的认定标准[24]

    藐视法庭侵害的法益为“法官和法庭的尊严”，但何者为对法官和法庭的尊严的侵害，以及需侵害到何种程度才构成藐视法庭？在界定认定标准时，单纯以概括式或列举式确定罪名都可能会给今后的审判工作造成不利。所以，认定标准的确立以“概括式加列举式加排除”方式为宜，使认定标准既具有适当的确定性又保持一定的张力。

    藐视法庭依其概念性质，其惩罚范围极其宽泛，藐视法庭的界定可以概括为：使与诉讼程序有关的司法过程受到阻碍或损害，而且其受到阻碍或损害的造成现实实质性危险的行为。包括不遵守法庭命令、违反对法庭作出的承诺，妨碍司法公正等。

    由于社会关系的现实复杂性与法律规则的滞后性，藐视法庭的界定需要“原则加例外”。通常，以下情况可得免责：1、合理注意；2、公正、善意；3、公共利益。由此，我们可以概括藐视法庭的认定标准为同“实质侵害”＋“合理注意、公正善意、（下转第28页）（上接第18页）公共利益排除”标准。

    司法认识有一个渐进的过程[25]，而且对于对于何者为“实质侵害”、“合理注意”等法律是难以具体描述的，最终的认定还需要法官结合个人修养和他所处的法律时代背景来综合考虑，以接近公平。

    结语：权威从来不是天生

    耶林在他的演讲中曾经这样说过：“正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”没有权威的司法是无法实现法律规范保障权利的目的和效用的。法律的精神和底蕴是通过法庭这一重要媒介向社会公众传达的。司法的权威从来不是天生，作为法律的解释者和代言人，学法之人有责任激活一个国家法律的力量，引导民众对法律的信心，推动民主法治精神和观念的确立。面对改革中会遇到各种困难和矛盾，我们要相信自己，我们所作的一切努力绝不是画饼充饥。让我们借“建设公正高效权威的司法制度”的东风，在通往法治理想的道路上，共同捍卫法律的原则与尊严，让阳光普照法庭，让法槌敲响权威，让法治的精神在彼此的尊重、多样的理解和共同的信仰中传承。

[1]原文中报道有五例，因字数版面限制，删去两例。因篇幅要求，本文多有删节。

[2]该案报道较长，省去原新闻报道中法官们几番被欺、状告无门的细节描写，仅作简要介绍。

[3]上述几则案例仅仅只是近两年作者在内部局域网上下载的报道，其实现实之中各种藐视法庭、侵扰甚至伤害法官的事件何其之多。07年人民法院报载江苏的法官在山东保全，被一伙人生生从银行大门绑架走；河南法官去湖北执行，在银行门口和行长办公室，两次遭到一群人的狂殴，等等。而笔者所在的法院即便是在本地执法，几乎所有的法官都面临过被肆意辱骂、侵扰和有关单位和个人故意不协助执行法定义务的情况。

[4]蔡定剑：《论法律支配权力》，载《中国法学》1998年第2期，第79页。

[5]民粹是一种人民不满现状的意识形态，民粹主义者往往认为精英阶级（比如法官）所代表的统治团体，既腐化又堕落，因此宁愿要人民相信自己，也不愿相信统治者的制度（比如法律规范）。原文涵义是个中性的字词，固然民粹有可能对社会产生负面的影响，但没有必要把它看成本质的恶。见http://baike.baidu.com/view/79548.htm，2008年6月26日访问。

[6]俞可平：《现代化进程中的民粹主义》，载http://news.sina.com.cn/c/pl/2007-01-11/144212011315.shtml，2008年5月12日访问。

[7]吕玉宝：《关于同案不同判现象若干问题的思考》，载万鄂湘主编《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社2006年版，第352页。

[8]硬性缺失具有无可替代性、独立性和显性威迫性（比如设立藐视法庭罪已迫在眉睫）。软性缺失具有可替代性、关联性和以及隐性威胁性的特点，对于软性缺失可以通过其它部分的协调来弥补，而且也必须其它部分的配套才能完全圆满。

[9]董晓军：《基层法官心理压力现状分析和缓解对策研究》，载万鄂湘主编《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社2006年版，第403页。

[10]张忠斌、黄芙蓉：《关于司法的社会效果内涵之评析》，载《甘肃政法学院学报》2003年第6期，第25页。

[11]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1996年版，第168页。

[12]在2008年6月23日召开的全国高级法院院长会上，江苏高院院长公丕祥介绍：在每年不断招录新法官的情况下，截止2007年底，江苏省基层法院法官共有7409人，反而比2004年初减少265人。最高人民法院院长王胜俊也疾呼“着力解决基层法院队伍人员短缺的问题，是全面加强基层基础工作的当务之急。”

[13]据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。参见王德志：《以保障法官独立为核心推进司法改革》，载于《法商研究》1999年第1期，第64页。

[14]卢建辉：《对现行司法体制的检视及其重构──以司法独立为视角》，载http://www.modernlaw.com.cn/3/1/2006-02-20/646.html，2008年6月29日访问。

[15]柳长盛：《李慧娟的遭遇看法官独立与法院独立》，载《检察日报》2007年5月18日。

[16]笔者认为，审判权由于其判断权的属性决定了裁判主体行使权力的主观性过大，对同一法律事实的判断会因不同的裁判者或者不同的裁判时间而各有差异。在法律事实无法绝对符合客观事实，而法官又不能拒绝裁判的困境中，选择三个不同的裁判者（组织）层层衡量——即三审终审，是解决公正与效率之间固有矛盾的客观有效途径。

[17]三审之间具体制度怎样设计本文囿于篇幅无法展开，但此问题绝对可以作深入探讨。特别是二审和三审之间的承继问题，毕竟第三审的程序出于司法效率等各方面考虑，不能过于随便而能轻易启动。2008年新修改生效的《民事诉讼法》中有关再审程序的相关规定对此无疑做了有益尝试。

[18]刘振焱、沈宝庆：《神圣职业需要坚强保障》，载《人民法院报》2007年4月12日第3版。

[19]在西方法治发达国家以及深受英国普通法影响的我国香港特别行政区，通常情况下法官都是经过严格的遴选制度产生，而且不会出现40岁以下的法官。比如1997年香港回归，终审法院法官就职时的一次集体亮相，几位身披法袍的法官大人已经步履蹒跚。

[20]限于篇幅，下面只作几方面简单介绍，《法官法》修改的具体思维和措施以后可以继续研究。

[21]现在不少法院20多岁的年青庭长甚至院长，不似安于静心思考的专家法官，而是混得油头滑面，一个个似政府机关的“官”儿一般。

[22]贺日升：《司法权威的宪政分析》，人民法院出版社2004年版，第186页。

[23]此类情况在我国较为普遍。2006年7月15日《南方日报》报道，父亲和小儿子杀死为索毒资经常偷盗和打骂家人的大儿子后，1600名乡邻自发联合给检察机关《呈情书》，后中山市人民法院采纳该情节酌轻判处二被告缓刑。2005年4月14日《南方周末》报道，佘祥林一案中，当初湖北省高院发现疑点要求重审时，有200名群众签名上书，声称“民愤”极大，要求对佘祥林从速处决。由此可见民意之复杂性。

[24]限于论文篇幅，该问题的以下论述只是笔者的初步认识，也只能作简要阐述。具体的论证，特别是关于认定标准的原理和具体规则，以后还可以单独作为一个专题进行深入研究。

[25]在设定了“藐视法庭罪”的英国，其藐视法庭的认定范围非常宽广，对行为者要求十分苛刻，民众稍有不慎就被认定为藐视法庭。后来通过判例，立法逐步趋向宽容，尤其自上世纪80年代以来，英国司法很少对新闻媒体判处藐视法庭罪。比如上世纪90年代后的“麦肯案”和“泰勒案”。见王艳著：《新闻监督与司法独立关系研究》，中国物资出版社2004年版，第332页。

（本文获全省法院第十八届学术讨论会三等 奖，因篇幅所限，有删节）

作者单位:宜昌市中级人民法院