一、无效合同的判断标准及其理解适用

    所谓无效合同，是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。对此，我们可以概括为自始、当然、明确、永久无效。自始，就是合同从订立时起就是无效的。一旦合同被宣告无效，其效力溯及到合同成立之时。当然，就是无效合同不管是否进入诉讼程序，都是当然的无效。明确，是指无效合同的无效是法律明确规定的。永久，是指无效合同不能因为时间的经过而使无效合同转为有效合同。

    那么怎样判断合同无效呢？也就是合同无效的标准是什么？一般来说，以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同；采取恶意串通或者以合法形式掩盖非法目的的合同确定为无效合同，在审判实践中已经比较容易判断了。但对违反公序良俗或违反法律和行政法规强制性规定的无效合同的判断，却是当前难以理解适用的问题。

    （一）违反公序良俗的无效合同的判断标准

    所谓违反公序良俗，就是说违反了公共秩序和善良风俗。也就是大家的公共利益。《合同法》第52条第4项指的就是这类合同。合同法的原则之一就是保护公序良俗，但是合同法不能对哪些是社会公共秩序和善良风俗一一进行列举予以规定。损害公序良俗，实际上是大家共同享有的公共秩序和社会成员普遍认同、遵循的善良风俗准则。可见违反公序良俗是一个抽象的概念，尤其是其中的善良风俗。法官怎样判断和认定合同是否损害了公共秩序和善良风俗呢？我们认为有必要进行大致地分分类型，这样有利于实践中具体操作。具体分为：违反性道德的合同，如借腹生子合同；侵犯人权和人格尊严的合同，如雇佣合同中对雇员的人身自由的限制等；违反公平竞争的合同，如阴阳投标合同等；违反消费者保护政策的合同等。

    （二）违反法律和行政法规强制性规定的无效合同的判断标准

    合同法施行以前，我们是依据《民法通则》第58条的规定来判定的，该条规定了违法的合同无效。但这个违法的标准过于宽泛，以致导致实践判定合同无效的案例占整个合同案件中的比例很高。而法院判定这么多的合同无效，是与市场经济鼓励交易的要求是不符合的。合同法顺应了市场经济的要求，该法第52条第5项专门规定，对《民法通则》第58条的违法限定为法律和行政法规的强制性规定。根据这条规定，最高法院合同法解释（一）第四条也明确规定了：“人民法院认定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规定为依据。”

    依据上述法律条款及司法解释的规定来判定合同无效，还必须分析和认定何为“强制性规定”，以及是不是违反了所有的强制性规定都要导致合同无效？

    法律的规定，在民法上分为任意性规定和强制性规定。任意性规定是指法律的规定可以由当事人通过约定来加以改变。如合同法规定动产以占有交付为转移的标准。对于这一规则，当事人可以约定为简易交付、指示交付和占有改定来改变，如果当事人有这个约定，则法律应尊重当事人的约定，也就是双方当事人的意思自治原则。但强制性规定是当事人不能改变的，违反了强制性规定，就有可能导致合同无效。这些强制性规定主要体现在具有行政管理性的法律和行政法规之中，往往以“应当、必须或者不得”等词表述，特别是体现在行政机关对经济活动的管理和审批等方面。

    问题在于违反了这些行政管理和审批的规定，是不是都导致合同无效呢？如果是这样，无效合同的范围仍然很宽泛，这与市场经济鼓励交易的经济模式是矛盾的。因此，我们在审判实践中，对强制性规定要作进一步地区别对待。在民事审判中，是否判定为合同无效，首先则要看某一规定设立的目的是不是在于维护公共利益，考虑违反这个规定，是否会损害社会公共利益，如果不是，则不宜认定合同无效，而可认定合同的效力待定或合同可撤销等。其次，要看这些规定与合同的效力是否联系在一起，也就是说是否明确规定说违反了它就导致合同无效或者不成立。从法律的强制性规定来看，有的只是规定违反法律强制性规定应当受到处罚；有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅要受到处罚，还将导致合同无效。学理上把前者叫做取缔性强制规定，后者叫做效力性强制规定。一般来说只有违反效力性强制规定的合同，才判定为无效合同。而违反取缔性规定的合同，可由有关部门依照法律和行政法规对当事人进行处罚，但法官不一定要判定合同无效。只有部分违反取缔性规定的合同，存在效力待定状态后仍未取得资格的，由效力待定合同转为合同无效。

    （三）确定合同无效与履行释明权的关系问题

    合同纠纷诉至法院后，法院不待当事人请求确认合同效力，便可主动审查合同是否具有无效的因素，如果发现合同属于无效的，便应确定为合同无效。也就是说确定合同无效是法官的职权。问题在于，如何处理确定合同无效与法官的释明权的关系。如原告张三主张合同有效要求被告李四继续履行合同，而一审法官审查认为合同无效，根据证据规则第35条的规定，法官理应向张三履行释明义务，告知张三可以变更诉讼请求。但这一规定在实践中具体适用存在一定的困难。按照证据规则第35条的规定，处理合同无效的案件，有三种情形：其一，一审法官释明后，张三不变更诉讼请求，则判决驳回张三的诉讼请求。其二，一审法官与张三对合同的效力认识一致，而二审法官对此有不同认识，二审法官则改判。其三，一审法官经过行使释明权，张三变更了诉讼请求，而二审法官与一审法官对合同的效力认识不一致，二审又不宜改判，而是将案件发回重审。若是第三种情形，则必然影响当事人对法官的不信任，影响司法的权威和造成不必要的讼累。因此，笔者认为，在关于确定合同无效的民事案件中，法官不宜行使释明权。即使法官行使释明权，也应把握一个“度”的问题。

    （四）无效损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的关系问题

    实践中，我们往往既判决双方合同无效，又判决一方当事人承担违约责任。如有这样的判决主文：一、张三与李四的合同无效；二、张三承担违约责任。这种判法是错误的。主要表现在混淆了违约和无效的关系，混淆了无效合同中赔偿损失与违约损害赔偿中的赔偿损失的不同。

    违约指的是违反有效合同规定的义务所产生的责任后果。违反义务所产生的责任后果就是违约责任。只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。如果合同是无效的，则不存在违约。违约损害赔偿的标准是，如果受害人在合同能够得到严格履行情况下，所能够获得的预期利益。而无效合同损害赔偿的标准，是通过赔偿使当事人的财产价值恢复到合同订立前的状态，其基本原则是财产价值恢复到原来的状况。因为合同被确定无效了，就是消灭了这个交易。

    可见，违约损害赔偿与无效合同的损害赔偿是有其本质的区别的。违约损害赔偿的范围明显大于合同无效的损害赔偿的范围。违约损害赔偿不仅要赔偿实际损失，而且要赔偿可得利益的损失。

    （五）实践中容易将未办理审批、登记等手续的合同判断为无效合同

     我们还应当特别注意的是，审理合同案件中一般不能以未办理审批、登记手续而就认定合同无效；当事人双方签订的一个合同，按照有关法律和行政法规的规定，应当办理审批、登记，但当事人是否办理，只是对合同是否生效、合同的标的物所有权是否转移发生影响。实践中常见的需要办理审批、登记合同才生效的主要情形有：一类是中外合资、合作经营合同；二类是有关知识产权方面的合同；三类是担保合同中的不动产抵押和大部分权利质押。实践中尤其要注意区分担保合同的效力和担保物权的效力。物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。办理不动产物权变动登记属于合同的履行。合同的效力不能通过是否履行来决定，而是一经签订合同的效力就已经确定。不能说办理了物权登记的，合同就有效，没有办理物权登记的，合同就无效。

该条的规定与担保法第41条的规定相抵触，担保法第41条规定，应当办理抵押物登记，抵押合同自抵押物登记之日起生效。物权法第178条规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。因此，物权法施行后，《担保法》第41条不应再适用，抵押的财产没有办理抵押物登记的，不影响抵押合同的效力，而只影响抵押权的效力。

    二、效力待定的合同形式及其法律适用问题

    效力待定的合同，是指合同虽已成立，但因当事人缺乏缔约能力、订立合同的资格或处分能力，致使合同效力能否发生尚未确定，须事后有权人表示追认才能有效的合同。有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认前处于有效或无效不确定的状态，因而被称为效力待定。效力待定的合同与无效合同的主要区别在于，前者开始没有生效，事后可生效，而后者自始永远无效。与可撤销合同的主要区别在于，前者成立之后，效力尚处于未确定状态，因事后一定事实的发生而发生法律效力，而后者在成立时，一般已发生效力，因事后一定事由的发生而丧失法律效力。

    （一）效力待定的合同形式

    效力待定的合同主要有四种形式。其一，限制行为能力人超越其缔约能力订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效。这与《民法通则》第58条第2款所规定行为无效是不一致的，是合同法的一个突破，缩小了无效合同的范围。使这类合同在未经法定代理人追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效，其效力处于待定状态。其二，无权代理人订立的合同。无权代理人以被代理人名义与相对人订立合同，非经被代理人追认，对于被代理人不发生法律效力，除非构成《合同法》第49条的表见代理。无权代理人签订的合同的效力情形的转化，是因被代理人的追认而有效；因被代理人的拒绝而对被代理人无效；因相对人的撤销而无效。其三，无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同，经权利人追认或行为人于缔约后取得处分权的，合同自始有效。行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。但该无效不得对抗善意第三人，其第三人为善意时，构成善意取得，照样取得处分物的所有权。其四，法律、司法解释规定的情形。如商品房买卖合同中规定的预售许可证的问题，国有土地使用权划拨中的土地划拨问题等等。

    （二）无权代理的效力待定合同与表见代理的适用问题

    无权代理的效力待定合同与表见代理，都是代理人根本没有代理权而进行代理的行为。表见代理属于无权代理的一种特殊形式。其主要区别在于：其一，构成要件不同。在表见代理中，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意的相对人有正当理由相信其有代理权。而无权代理不能使相对人相信其有代理权。其二，合同的效力不同。无代理权人以被代理人名义订立的合同为效力待定的合同，其对被代理人是否发生法律效力，取决于被代理人是否追认。然而，对于无权代理的发生，往往被代理人有一定的过错，从维护交易安全和保护善意相对人的利益出发，《合同法》第49条规定了表见代理制度。即行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。应该说，表见代理合同属于有效合同。其三、承担责任不同。无权代理中，被代理人不追认的，被代理人不承担责任；只有追认才担责。表见代理中，被代理人承担责任。

    在审判实践中，对两者容易混淆的问题，主要是如何判断无权代理人的行为是否构成表见代理。对此，笔者认为，判断表见代理，应当从以下几个方面进行分析：一是被代理人是否曾经交付或因管理不善，使诸如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本等落入无权代理人手里，导致第三人相信无权代理人有代理权而签订合同。二是被代理人开具的委托书是否授权不明确，致使代理人在违反被代理人委托授权的真实意思，或者超越被代理人委托授权范围的情况下，第三人因无法查明真实情况，相信其为有权代理而签订合同。三是被代理人在委托代理终止后，是否采取收回代理证书，公告声明代理关系终止，通知可能与原代理人有长期业务关系的第三人等措施，防止原代理人继续进行代理行为，致使第三人因不知道代理关系终止，继续信赖原代理人的代理授权，而与其签订合同。四是被代理人知道他人以其名义实施代理行为而不作否认表示，致使第三人足以信赖他人有代理权。

    （三）无权处分的效力待定合同与善意取得制度的适用问题

    根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人的财产，如果经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效；如果权利人拒绝追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，则该合同无效。这是对无权处分合同的效力规定，在是否予以追认或取得处分权前，合同的效力处于待定状态。当权利人拒绝追认时，合同应当认定无效，权利人有权请求追回其所有的财产。但权利人拒绝追认不得排除善意取得制度的适用，不得对抗善意的第三人。也就是说，如果无处分权人与第三人订立合同后，并将该财产转让给了第三人，第三人符合善意取得制度时，即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同仍然有效。

    对于无权处分的效力待定合同的法律适用问题，我们既要根据《合同法》第51条的规定，保护财产所有权人的利益，也要根据《物权法》第106条的规定，保护善意相对人的利益。根据《物权法》第106条之规定，无处分权人将动产或者不动产转让给第三人，只要第三人在受让该财产时是善意的，支付了合理的价款，并且受让的财产依照法律规定应当登记的已经登记到第三人名下，不需要登记的已经交付给第三人，则应当认定转让合同有效，第三人取得财产的所有权。在善意取得的情况下，原权利人与第三人之间将发生物权变动，第三人因善意而取得财产的所有权，原权利人的所有权因此而消灭。

    因此，对原权利人的救济，只能基于债权上的请求权，要求无处分权人因处分其财产，造成其损失而承担责任。原权利人可以根据案件情况，选择对其有利的请求权，要求无权处分人承担合同责任、侵权责任或者不当得利责任。如果原权利人与处分其财产的无处分权人之间事先存在着诸如租赁、保管等合同关系，而无权处分人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以违约为由，请求无权处分人承担违约责任。当然，原权利人也可以无权处分人不享有对原权利人财产的处分权，而擅自处分，侵害其财产所有权为由，请求承担侵权赔偿责任。对此发生责任竞合的情况下，原权利人可根据《合同法》第122条之规定，结合案情选择违约或者侵权之诉。如果第三人受让财产时，向无权处分人支付了较高的价款，原权利人还有权请求无权处分人返还不当得利。

作者单位：宜昌市中级人民法院   

本文载湖北省高级法院《法庭内外》2008年第1期