一、引子

    交付是任何物权变动的不可缺少的独立环节，没有交付就没有交易，在动产交付上，它是物权变动的公示方式（对此笔者似有一个与此不同的幼稚的看法，拟另撰稿予以争辩），其法律上的独立意义是不言而喻的；而对于不动产而言，“交付”就不具有“公示”的意义了，那么，不动产的公示是登记，特别是在我们的物权法采用登记要件主义的前提下，交付并不能引起不动产物权的变动。[1]这时候“交付”还具有法律上的独立性吗？如果没有，诸多社会实际生活中问题无法解决；如果有，法理上要怎样给它定位？这是一个值得讨论的问题。正是这种法理上的不确定性，使得法官在裁判此类案件时，认识与判断可谓五花八门。如卡尔·拉伦茨所言，其判断是姿意的。[2]

    例一，甲卖房给乙，签约、付款、交房，乙占有并进行装修，双方还约定不过户并永不反悔。之后甲因欠丙钱被判给付，判决生效后，甲无执行能力，丙逐向法院提供甲有房一栋被乙占有，执行法官经查房产登记，丙所述属实，遂裁定将乙所买并占有的房屋查封，并通知乙限期搬出。同样类型的另一案件，执行法官却以该房已被乙合法买受为由告知丙，申请对该房屋强制执行的要求不得照准。

    例二，甲（农民）将农村住房一栋及庭院卖给乙（城镇居民）。签约、付款、交房，乙占有并装修了房屋，后因拆迁该房付高额拆迁费，甲以该房系登记为他的农村住宅为由，诉至法院要求确认甲与乙房屋买卖无效。对此有三种意见：一是认定买卖关系有效应予维持买卖，并由卖方协助买方办理过户登记；二是认定买卖关系无效，因房产未过户，房屋仍是卖方的，应判双方相互返还；三是认定此案具有特殊性，即卖方是农民，而买方是非本农村集体组织内成员的城镇居民，故依照农村宅基地上建筑物转让的相关规定，甲乙之间的转让无效，如双方均是该集体组织内的成员，则买卖关系应予维持并责令双方登记过户，若房屋属城镇出让土地上的建筑物，则在买卖双方之间，其合同关系不因房屋未办过户登记而影响其效力。

    例三，以“例一”为参照系，房屋交付给买方后，发生了两种截然不同的情形：一是该房所在小区发生特大火灾，将该房烧毁，买方遂要求确认买卖不成立，请求卖方退款，将房屋返还卖方，对此，应如何判断，即“交付”后的风险归谁承担？二是该房毗邻地修一大农贸市场，人流猛增，房租翻跟斗地飞涨，该房月租达一万元之多，于是卖方主张房屋未过户，产权仍属其所有，租金应归其收取。

    从上述案例中，不动产之交付至少关涉到以下法律关系，从而凸现出它在整个不动产物权变动中的相对独立法义：一是“交付”与债权行为中的基础关系的关系，即物权之前的债权关系的合法与否与交付的法律后果问题；二是“交付”对任意第三人权利的影响问题；三是“交付”后的不动产的风险承担问题；四是“交付”后不动产的孳息归属问题；五是民法原则与行政法原则的交叉关系问题。

    针对我国现实生活中，不动产物权变动的登记要件主义根本没有执行到，而大量的不动产是在按照债权意思主义的模式衍生演变着，因此，本文拟从现实与理想两个不同层次上，对不动产物权之交付的法理定位提出意见，以期对司法实践有所裨益。

    二、我国不动产物权变动规则以及交易现实状态

    我国除《物权法》总则部分多处条款对不动产物的变动作了规定外，其他法律、法规和最高人民司法解释也对此进行了规范。与本文所讨论的话题相关联的具体重要条款有《物权法》第6条、第9条、第14条、第15条等，《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条（《民法通则》和《合同法》的这两个条款是规制动产的交付意义，不动产及其他特殊动产的权利变更在此则以“法律另有规定或当事人另有约定的除外”加以区别）、第142条、第129条、第158条、第187条、第188条，《城市房地产管理法》第35条、《土地管理法》第12条、《担保法》第41条、第42条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条第1款，除此之外，还有最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第10条、第11条以及《农村土地承包经营法》的有关规定等等，这里不能一一列举。从上述规定中，可以归纳如下规则：

    第一，《物权法》对不动产物权变动采用登记要件主义模式，见该法第九条。虽有“但书”，却不影响该条关于不动产物权变动模式的基本类型。

    第二，同是《物权法》第十五条，却承认当事人之间不动产物权变动合同的效力不受登记的影响，在合同相对性约束力的范围内，登记不具有额外约束力。这就证明我们的法律规则在不动产变动上有意思主义的色彩。

    第三，最高法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第11条规定，不动产物权风险自交付时发生转移，由占有人承担，以此类推，权利风险平衡则交付后的孳息应归占有人享有，这与现行《物权法》关于不动产物权变动所采用登记要件主义即当事人的债权合意加登记，才能发生物权变动的效力，亦即债权形式主义的规则就略有冲突了。[3]

    那么，现实生活中，就不动产物权变动的领域而言，中国这块土壤上不同于西方发达国家，早在12世纪前后，德国北部城市就有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯。而法国的抵押权登记制度，是现代不动产登记制度的直接渊源。[4]就目前而言，如前举出的三个实例可以看出，我们国家在不动产物权的变动登记问题上，观念是十分淡薄的，人们根本不习惯去把买到手的产业还去办理一个什么登记手续，一般认为，只要财产在自己的占有控制下，就是安全的，这种习惯的力量不是一般的法制宣传和立法行为就能改变的。同时还要看到，由于我们的法律体系的发展落后，公民对法律常识了解还非常粗放，毫不夸张的说，在一般公民中，知道善意第三人的人不多，知道善意第三人对自己到手的财产会构成威胁的人更是寥寥无几。这就使得我们的社会生活中，大量的不动产在产易，而绝大多数的交易都是停留在签约、付款、交付不动产这样一个状态上。可以说，是“交付”在维系着不动产的权属动态发展底线，也就是说，相当比例的交易在“交付”环节上完成它的全部内容。既然如此，机械地掌握登记要件主义即债权形式主义的不动产物权变动模式来调整我国社会在这一领域的社会关系秩序，无疑会给我们的司法秩序与社会生活稳定带来负面冲击。这个难题在法制发达的国家同样存在。不动产的变动，无论采什么模式，其基本程序都是在合同、交付、登记这几个因素上做文章。[5]这些国家的物权规则中，不动产物权变动无论采什么模式，执行中以及其他配套规制中都存在对基本规则的调节与补充。比如法国在债权意思主义模式下，不动产物权真正变动时间也不是合同成立时，而在公正人证书作成时。[6]英美则以契据交付受让人为不动产物权变动时间。[7]受让人可凭契据去办理登记，但该登记不是不动产物权变动的生效条件而仅是对抗要件。[8]在美国，契据的交付意味着物权产生效力，故在土地交易中，完成整个物权变动的环节是契契据交付。[9]借鉴这些法制发达国家的做法，我们不应当在《物权法》实施的形势下，机械地执行不动产物权变动的登记要件主义即债权形式主义的法定模式。而且，在法的整个体系上，我们的《物权法》和其他法律也正是考虑到我们国家的社会生活中，大量存在债权意思主义的不动产物权变动事实，才将合同的相对性效力贯彻到了不动产物权变动的调整方式之中。只有全面掌握我们的不动产物权变动上的规制体系，并且在运用不动产物权变动之基本模式原则时，灵活判别各种利益关系在社会整体关系中所占位置，才能很好的运用物权法原则，服务我们的和谐社会构建这个中心任务。

    三、不动产交付的基础法律关系对其独立性影响

    既然现实生活中大量的债权意思主义不动产物权变动事实存在，那么，研究这些事实中的“交付”行为的法理位置，对于调整不动产物权变动的社会实际具有十分现实的意义。要厘清这个问题，其基本的方法要从搞清楚不动产物权变动的“交付”行为的前手关系即基础关系的性质对它的属性影响入手，分别不同情形，逐一进行甄别。任何物权行为的前手必须要有一个债权行为的存在，这个债权行为就是不动产物权变动之交付行为的前手关系。这个前手法律关系的合法状态对不动产物权变动的“交付”的法律地位与效果，会有直接影响。

    （一）合法基础法律关系前提下的“交付”后果

    当事人之间总是因这样或那样的不动产物权交易才会使两者之间发生不动产物权变动的“交付”。那么，物权交易中，出卖人与买受人之间是否存在一个合法有效直接关系到后面的“交付”行为的法律后果。如果交易行为即债权行为有效，则“交付”始终对合同双方具有约束力，即使在物权登记要件主义模式下，双方的物权交易行为只能往前推进，不能往后倒退，这时候我看不动产的“交付”行为实际上就是双方交易关系的门拴，将双方的债权关系牢牢锁定，并保证受让方在接受“交付”后实际享有了所交易的不动产的物权，因此，这样的基础关系的前提下“交付”行为实际上成了当事人之间债权行为及于物权行为的动力引擎。也就是说，只要在交易双方之间，物权变动已不可逆转，无论卖方还是买方都不能以任何借口要求解除交易关系。如前所举的案例中，房子涨价，卖方不得翻悔，房子跌价，买方不得翻悔，房子毁损，买方不得要求将风险还给卖方，房子孳息，卖方不得再行收取。这一点，《物权法》第十五条已有明确规定。

    （二）不合法基础关系前提下的“交付”后果

    不动产物权在交易关系上就有瑕疵，则不能因“交付”而维系此种交易关系。对此，学界争议颇大，有人主张物权无因性而认为，只要形成物权就要保护。这里必须明确的是，在我国登记要件主义模式下，“交付”是没有其独立的法律意义，因此不能说无论在什么情况下，只要有“交付”行为，就一定实现了物权法意义上的不动产物权变动，上一个问题中说到的“交付”行为对当事人的约束，仍是债权意义上的约束。如果“交付”的前手关系与法律要求上的标准化存在瑕疵，要根据瑕疵的具体状态，确定“交付”的法律后果。为什么此情形下，要以“交付”的法律后果为讨论的主题，是因为交易进行到“交付”这个环节就停止了，那么，当发现“交付”的前手关系有瑕疵时，交易是往前走还是往后退，都是以“交付”为起点的，所以此时讨论“交付”的法律后果就是直接讨论交易的后果。以前面所列案例二为参照系，甲乙之间将农村宅基地上所建房屋进行转让，乙不是甲所在集体经济组织的成员，故该转让标的物是法律法规所禁止在一定主体之间转让的。因此，尽管已经交付，该买卖关系无论由哪一方提出论争，都不能维持。

    （三）基础关系属效力待定的前提下的“交付”的后果

    甲夫妻二人在外地打工，其子乙，17岁，读高中三年级，因参与赌博欠下巨额赌债，遂将家里房产证拿出来，并与丙签定协议将住房卖给丙，收款后，将房子交付丙，如甲知道后，追认与不追认，该“交付”的命运是不一样的。如甲认为卖价划算，予以追认，则乙的交付行为可约束甲乙丙三人并使三人特别是甲与丙之间锁定该物权变动关系；反之，甲不追认，要求丙返还房屋，则因乙行为能力瑕疵和物上权利瑕疵双重原因使乙丙之间的债权行为归于无效，从而使乙的“交付”行为不能产生预期的法律效力。

    四、民法与行政法上对不动产物权变动之“交付”问题的衔接

    甲将一栋农村宅基地卖给城镇居民乙，乙办理了过户登记手续，之后又卖给丙，丙未过户，又卖给丁，丁亦未过户。当丁占有此房时，一大型企业在此地建厂房，于是争讼迭起。甲告乙，说乙是城镇居民，不得购买农村宅基地上所建房屋，乙告丙房屋未过户，房屋仍归其所有，要求返还房屋，丙告丁，理由与乙所持理由相同。法院合并审理此案，意见难以统一。一种意见认为，甲是农村宅基地上建筑物的合法所有人，其余买主均无资格购买此房，故应支持甲的请求；第二种意见认为乙买房并经房管机关登记，属有效买卖行为并取得了该房的物权，因为已登记；第三种意见认为，房屋应归甲所有，理由是乙的登记是无效的，因为房管部门在乙没有办理土地出让手续的条件下不得享有该宅基地使用权，故虽办理了登记手续，也应建议房管机关撤销登记，将农村宅基地上的建筑物归还给该房所在的农村集体组织的成员甲。这里我们不去讨论哪种意见正确，而是要讨论民法与行政法关于不动产物权变动的调整上要有一个互动与协调的问题。当《物权法》生效后，关于不动产物权变动模式问题，无论是其他民事法律也好，还是行政法也好，都要围绕《物权法》的原则进行法的规制构建，否则就会造成执法上的混乱。例如此案中，因为有了过户登记，乙的工作就难做了，这种登记错误比“交付”而不登记的状态还难以调整。

    五、债权关系外的第三人对“交付”的影响

    《物权法》为重心的一系列法律法规对善意第三人的权利作出了保护规定，即确立了善意取得制度。由于善意取得是原始取得，而基于债权的“交付”所取得的不动产是受取得，加之任意的第三人是不特定的多人，而通过“交付”取得权利的是特定个人，故两项利益的比较之下，法律倾向保护不特定多人的任意第三人。因为此时，他们的利益由于对象上的不特定性而成为了公共利益。由于合同的相对性，由“交付”尚未完成法律规则意义上的不动产物权变动，因此，当善意第三人的权利与通过“交付”取得不动产的占有人发生冲突时，前者就要受到保护。然而仔细推敲，善意取得权利的实现也应受到种种挑战，特别是与不动产物权变动中通过“交付”取得的不动产物权相比，任意第三人的善意是要受到种种质疑的。

    首先，任意第三人是否尽了应当而且能够“知情”的义务，如果第三人在与物主交易时不做任何知情工作即与其实施不动产买卖行为，很难排除其与卖主的恶意串通，因为正常情况下，买主买房屋时，起码的常识是要看房，如果看房，占有人与卖主不一致，疑问便产生了，此时还买该房，其主观状态能说是不知情吗？有这样一个案例，张某在D市城区有私房一栋，因儿子读大学无钱支付学费，遂决定卖房。一九九九年十月一日，张某与陈某签定房屋买卖协议一份，约定价款十二万元，双方交付款屋为合同履行完毕，并约定房屋成交后不需过户，房屋永远归买主陈某所有，双方永不翻悔。在此背景下，有两种不同情形下会得出两种法律调整的结果。一种情形是张某的邻居李某发现该房增值，便与张某达成二十万购买他已出卖给陈某的房屋的买卖协议，并直接办理了过户登记，嗣后以善意买受人的身份诉争该房，陈某抗辩：李某身为邻居，不可能不知道该房已为陈某买受，不能成为善意第三人。法院支持了陈某的抗辩，并建议登记机关撤销登记，并限定陈某在一定期限内办理过户登记。另一种情形，邻居李某是张某的债权人，向法院提供张某有私房一栋可供执行，法院经查此房存在并为陈某占有，遂查封了此房并予执行。此时李某对陈某的买房行为已是明知的，不是“善意”的，但法院却没有理由不支持李某的执行申请。因此，第三人的善意问题在实践中是极易造成秩序混乱的因素。

其次，尽管为了既定法律规则的实行，我们不能对那些不过户的不动产物主的行为有鼓励性司法倾向，但是，客观的讲，就公示性而言，“交付”之后的必然结果是占有，这种公示性已经具了双重色彩，即变动与享有的公示色彩，因此，真正的善意第三人只要努力，是不难发现卖主的一物二卖阴谋的。而且从我们的房管当局的工作效率与社会形象看，到登记机关查阅相关记录不是一个便捷的事情，就交易成本说，一个真正的善意第三人是不会舍简就繁，不去搞实物调查而去搞登记调查的。当然，只要不是真正的善意第三人，他总是能把自己装扮成一个“狼外婆”似的善意第三人，他会说：买房不搞登记调查，不凭权证购房，那么，卖主可以轻而易举地与人合谋欺骗买主，或者与人合谋制造骗局，或者将自己占有却无处分权的房屋出卖以欺骗买主。这个理由是成立的，但是在我国社会目前大量存在事实上的债权意思主义状态下的不动产物权交易的情况下，过于宽泛的对待善意第三人诉讼请求，势必使恶意第三人或恶意卖主有机可乘，危害市场交易秩序。

    六、不动产物权变动之“交付”对物权风险的影响

    由于观念淡薄的因素，加之登记机关的效率低下，无法满足大量存在和大量正在发生的不动产物权变动登记的需要，如日本，就可能是在登记压力太大的情况下而选择了登记对抗主义的不动产物权变动模式。[10]这就客观上使那些不动产物权变动还卡在“交付”环节上的物权风险负担的判断成了一大难题。为及时有效地调节交易秩序和市场稳定，最高人民法院出台了《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》，确定房屋毁损灭失的风险以“交付”为界限，交付前由卖方承担，交付后由买方承担。这里要讨论的是，不动产物权变动的基本模式为登记要件主义的前提下，当事人如要缠诉，并且对最高法院的上述解释提出质疑，法官将如何应对？因此，从法律体系化的角度看，国家应迅速配套符合我国实际的物权特别是不动产物权在各种情势下的利益与风险归属。

    七、不动产物权之“交付”对物权孳息的影响

    上述问题的调整原则，从逻辑上证明了不动产物权变动中尚处在“交付”环节上的孳息就不能简单地实行所有权主义，而应当实行占有主义，当交付之后，孳息的收益人就是占有人，而不是卖主。这里与实际上的利益衡量相符合的，是符合公平正义的价值取向的，但还是老问题，法律体系的协调性问题，首先民法原则对孳息采所有权主义，而物权法原则上对不动产物权变动采登记要件主义，当不动产物权变动尚在“交付”环节上“吊”着的时候，法理上的所有权仍在卖主手中，这就形成了不动产物权变动中的所涉及的物上收益权的法理关系缺乏各层次各部门法律规范之间的协调一致性。此类问题不解决好，从立法的系统性角度看，就是头疼医头，脚疼医脚。

    八、不动产物权变动之“交付”上的几个特殊问题

    与民法上的其他权利关系一样，不动产物权变动之“交付”问题也存在几个特殊情形的法理界定，最典型的就是观念交付的权利义务状态问题，占有既定条件下交付何时发生及利益关系问题，原来还有所有权保留的问题，现在大多数专家不提倡民事交易市场中的所有权保留的法理价值，故此处亦不再作阐释。

    先说观念交付问题。所谓观念交付，概念勿须赘述。那么，不动产物权变动中有无观念交付呢？回答是肯定的，比如租房户与出租户签定房屋买卖合同，签合同之前房屋已为买主占有，那么，房屋的风险及收益均自合同签订之日起买主是承受主体，这个意见就法理逻辑而言，只能从上述讨论中推导出来。

    至于不动产物权的占有改定问题，一是它的交付何时发生，二是风险承担，三是收益归属。在商品房买卖中，不动产的房屋在买主签订合同前，属一般种类物，当买主选定后，甚至交付押金后，能不能与卖主约定此房归买主所有，由卖主在完成交付前代买主保管，以保证买主能最终实现选购理想居室的愿望。以意思自治原则出发，这种特例不是不会发生，作为规制预设，应当予以考虑。假定在占有改定约定成立后，非出卖人的过错，卖主不对约定物负风险义务，同时，收益归属也应自约定成立之日起归买主。

    结语

    不动产之交付的独立法义不加以界定，既会给社会生活中的权利义务带来极大的混乱，严重妨碍交易安全，也会给法律适用的统一性带来极大的挑战。若是物权法关于不动产的变动的登记要件主义模式下，不把其“交付”的法理坐标给定一个确定系数，那么，对于正直的追求社会公平正义为职业目标的法官来说，就是一个极难克服的困难，而对于那些不正直的法官来说，则是他们滥用自由裁量权，以法寻租的大好空间。唯其如此，厘清不动产交付的法理定位，对于立法当局来说，绝不是可以等闲视之的。由于这个问题在现实生活中所面临的复杂疑难性，怎样确定它的法的规制，确实是比较困难的事，笔者认为，可从两个方面作出努力，一方面降低不动产物权变动模式的法定要求，即改登记要件主义为“三位复合主义”，即交付占有和登记三者结合构成完整意义上的不动产物权变动模式，同时，承认在三要素缺位的情况下的次级效力，这样才能与我们的生活实际相符合。而且要承认不动产物权的交付的客观上的“公示”作用，从而为今后进一步探讨不动产物权变动的规制构建作好观念上的准备。另一方面，就是进一步严格立法秩序，就象对事实婚姻那样，给一个时间临界点，从什么时间起，债权意思主义状态下的不动产物权变动模式司法给予调和救济，之后的一律按《物权法》要求办理，不达标者一律不发生物权效力。事实上，这里有一个利益衡量问题。首先，从现行规制体系的科学性上，有一个规制与社会秩序之间的价值衡量问题。综合《物权法》、《合同法》、《担保法》以及相关司法解释的规定，就不动产物权变动的交付行为的法律后果是存在诸多矛盾的，以致最终使法官无可适从。依《物权法》第六条、第十四条，是登记要件主义，依十五条是债权意识主义，依第二十条又是登记要件主义，只是在该主义下给了一个宽限期；更不用说《合同法》、《担保法》以及相关司法解释还有更多打破登记要件主义的规定。从规制体系化、科学化的要求出发，我们有必要综合考量秩序调整的终极需求，将一类法律关系的调整模式统一化、科学化。只有对一种社会关系的调整规制是完整统一的，这种社会关系才会稳定。其次，有一个社会整体长远利益与现实状态科学调整之间的价值衡量问题。就目前的交易现实而言，适当迁就现实，作一些变通灵活的规制以应对社会秩序的调整的现实需求，是合理的，但为了社会长远的秩序目标的提升，我们必须在一定期限内，作出强制性规定，统一不动产物权变动的秩序规则，这是真正的法制质量的基本要求。

注释

[1]王利明著：《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。

[2][德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆出版2005年版，第3页。

[3]陈华彬著：《物权法》，国家行政学院出版社2002年版，第132页。

[4]王茵著：《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年3月版，第70页；王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第153页。

[5]王茵著：《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第150页。

[6]同4注第149页。

[7]全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法（草案）参考》，第130—131页。

[8]陈华彬著：《物权法》，国家行政学院出版社2002年版，第81—82页。

[9]李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁著：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第136页。

[10]王茵著：《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年3月版，第15页。

作者单位：当阳市人民法院  

本文获第二届湖北法官论坛征文三等奖