2001年4月28日,第九届全国人大常委会通过了《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》,无效婚姻和可撤销婚姻作为这次《婚姻法》修改中新增的内容,确立了我国的无效婚姻制度。然而,新《婚姻法》虽然规定了无效婚姻制度,但不是很全面,在许多问题上,理论界还存在较大的争议。本文从以下几个方面对无效婚姻制度作一粗浅的研究。

    一、无效婚姻和可撤销婚姻的认定

    （一）无效婚姻的认定

    无效婚姻是指因欠缺婚姻成立要件而不具有法律效力的违法婚姻，即男女双方的结合由于不符合法律规定的结婚实质条件，因而自始不具备婚姻的法律效力。《婚姻法》第十条对无效婚姻规定了四种情形：1、重婚的。指一方有配偶又与他人登记结婚或者与他人以夫妻名义共同生活；以及明知他人有配偶又与之登记结婚，或者以夫妻名义共同生活的行为。重婚包括两种行为方式：一是法律上的重婚，即行为人在婚姻关系存续期间，又与他人结婚的行为。二是事实上的重婚，即有配偶虽然未与他人结婚，但确与他人以夫妻关系同居。2、有禁止结婚的亲属关系的。3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。指婚姻当事人婚前患有性病、严重精神病患者未经治愈、先天性痴呆以及某些以被某些以被实践证明的、不应结婚的其他传染性疾病、遗传性疾病或其他（1950年《婚姻法》规定的“有生理缺陷不能发生性行为”的不在禁止之列），在结婚登记时采取欺骗、隐瞒等手段进行登记并取得结婚证，婚后所患病症未治愈的。4、未到法定婚龄的。指《婚姻法》第六条规定的：结婚时男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。

笔者认为，将“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”情况规定为无效婚姻的情形似有不妥。从法条上看，这一规定过于原则性。何谓“医学上认为不应当结婚的疾病”，法律并没有规定明确的范围，这个范围只有留给法官或医学鉴定人员来确定，因而，这一规定极有可能成为法官手中的橡皮球，可大，可小，可圆，可方。如果法官将这一规定的范围理解的过小，则违背了立法者的初衷；如果，法官将这一规定的范围确定的过大，则极有可能限制当事人婚姻自由的权利。在私法的领域内，法律不禁止的即是可为的。法条规定的过于原则，就会使法律禁止的范围可大，可小，处于一种不确定的状态下，这样必然会影响当事人从事民事活动的自由度，并导致社会关系的不稳定。立法者将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”规定为禁止结婚的情况之一，究其原由，应该是为了防止患有严重传染性疾病者将其疾病传染给配偶或患有严重遗传性疾病者将其疾病遗传给后代。因此，笔者认为，从健康和优生方面考虑，且顾及到法律规定的明确性和法条的可操作性，可以将该条款修改为“患有严重性疾病或严重遗传性疾病”，并对婚姻无效中的相应条款也做相同的改动。

    现实社会生活中，存在着一种“虚假婚”，即双方当事人以缔结婚姻的方式来谋取各自所需的利益，在目的实现后，即解除婚姻关系。例如，通过结婚来骗取分房指标或获得某一国家的国籍，以结婚的方式来取得在某一地方的永久居住权。这种婚姻是当事人恶意串通而缔结并损害了国家集体或第三人的利益，这是一种违反法律和社会公共利益的行为，是无效民事行为的一种，且这样的婚姻关系往往持续时间短，不利于社会关系的稳定。笔者认为，应当将此种情况也列入无效婚姻的范围之内。

    （二）可撤销婚姻的认定

    可撤销婚姻是指婚姻当事人一方违背另一方的真实意愿，胁迫另一方与之结婚，受胁迫的一方在法定期限内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。《婚姻法》第十一条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。所谓“胁迫”，指婚姻当事人一方采取暴力、威胁、恐吓等手段，以给对方或对方的亲友的自由、身体、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方违背自己的真实意愿作出虚假的意思表示而与之结婚的行为。[1]

    新《婚姻法》第十一条规定了基于胁迫而订立的婚姻属于可撤销婚姻。笔者认为，这一规定的范围过于狭窄，不利于保护善意当事人的合法权益。婚姻本质上是一种契约。契约即协议或合同，这种契约或合同最重要的特点就是当事人意思表示真实。在“胁迫婚”中，婚姻当事人一方因对方以一种恶果相威胁而在意思表示上不自由不自愿，这显然违反了当事人意思表示自愿这一原则，法律规定这种情况为可撤销婚姻的情形是完全合理的。但还有一些情况同样违背了当事人意思表示真实这一原则，这些情况包括：基于欺诈而成立的婚姻，乘人之危而成立的婚姻以及重大误解而成立的婚姻，《婚姻法》并未将其规定为可撤销的婚姻范围内。

    (1)基于欺诈而成立的婚姻是婚姻的一方当事人采取了虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生了一种虚假的印象或误解，并由此导致其作出了意思表示，从而缔结了婚姻。(2)基于重大误解而成立的婚姻是婚姻当事人在作出意思表示时，对涉及婚姻的重要事项存在认识上的显著缺陷，从而缔结的婚姻。(3)在这两种情况下，婚姻当事人的主观意愿和外在意思表示是不一致的，这就违背了当事人意思表示真实这一原则，缺乏婚姻的合意这一私意要件。(4)乘人之危而成立的婚姻是婚姻当事人一方利用他人的危难处境或紧迫需要强迫对方与之缔结婚姻当事人一方利用他人的危难或紧迫需要强迫对方与之缔结婚姻。此种情况与基于胁迫而成立的婚姻一样，违反了当事人意思表示自愿这一原则。婚姻是男女双方以长期共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的结合。(5)婚姻的基础是爱情，因此，在某种意义上说，婚姻缔结过程中，较之其他民事行为中的意思自治更为重要。缺乏当事人合意这一要件的婚姻只能是没有感情的甚至是痛苦的婚姻。基于欺诈、乘人之危而缔结的婚姻，显然是缺乏当事人意思自治这一要件的婚姻，因此，笔者认为应将其列入可撤销婚姻的范围。

    二、宣告婚姻无效的程序

    宣告婚姻无效的程序性规定主要是指宣告婚姻无效的请求权人，请求期间以及宣告婚姻无效的机关。

    （一）婚姻无效的宣告程序

    关于婚姻无效的宣告程序，我国现行《婚姻法》没有明确规定，我们可以这样理解：婚姻无效是法律上的无效，不产生任何法律上的效力，不需经过婚姻登记机关或人民法院宣告，该婚姻永远不会等到认可。因此，重婚、有禁止结婚的亲属关系等情形骗取结婚登记的，即使未经婚姻登记机关或人民法院宣告无效，该婚姻也是无效的。此外，任何一方当事人、有利害关系的第三人为了使无效婚姻有法律记录，也有权向婚姻登记机关或人民法院提出宣告婚姻无效的请求；民政部门在执法检查的过程中发现无效婚姻可以直接宣告婚姻无效，收回《结婚证》；人民法院在审理案件过程中，如果发现当事人有无效婚姻的情形，也可以直接宣告该婚姻无效。

    （二）可撤销婚姻的宣告程序

    关于可撤销婚姻的宣告程序，我国现行《婚姻法》第十条有明确的规定，即撤销权人可以在一年内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

    1、请求权人。如前所述，可撤销婚姻的范围有所扩大，因此，请求权人应当有三种：（1）与婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后未治愈的人结婚的一方当事人或与患病者共同生活的近亲属；（2）未到法定婚龄的当事人及其监护人；（3）受胁迫、欺诈而结婚的一方当事人或者因误解或作出虚假的意思表示而结婚的一方当事人及近亲属。

    2、请求期间。请求权人行使请求权的法定期间1年实质上是一个除斥期间，即法律规定宣告婚姻无效的请求权有一个预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该项权利消灭的法律后果。因此，可撤销婚姻的请求权人在除斥期间内不提出请求，请求权即丧失，如果以后男女不想一起生活的，应当通过离婚解除夫妻关系，此外，如果受胁迫者被限制了人身自由，请求撤销婚姻的时间应当自其恢复人身自由之日起计算。

    3、宣告撤销婚姻的机关。通观世界各国的婚姻家庭法，对婚姻的撤销，均以诉讼方式，由法院判决宣告。所以有学者也主张在我国宣告撤销婚姻的机关也仅限于人民法院。但我们应看到，在我国，调整婚姻家庭关系的除了《婚姻法》之外，还包括《婚姻登记管理条例》等行政法规，而且我国婚姻成立的唯一合法形式要件是双方当事人亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。因此，宣告撤销婚姻的机关因根据我国的具体情况决定，与我国现有的婚姻登记制度相一致。具体说来，包括两个机关：（1）婚姻登记管理机关。该机关应当自收到宣告撤销的请求之次日起，在一个月内进行全面审查，如查明确实存在可撤销的事实，则作出宣告撤销该婚姻，收回《结婚证》的决定，当事人如不服该决定，可向有管辖权的人民法院起诉。（2）人民法院。受理不服婚姻登记管理机关裁决而起诉的案件或直接受理请求权人起诉宣告撤销婚姻的案件。

    三、无效婚姻与可撤销婚姻的异同

    （一）共同点

    （1）婚姻被宣告无效或者被撤销，自结婚登记之日起即无效，而且双方当事人不具有夫妻的权利和义务。（2）同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院割据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用《婚姻法》有关父母子女的规定。（3）有权宣告婚姻无效和可撤销婚姻的国家机关均为婚姻登记机关和人民法院。（4）人民法院审理这两类案件均不适用调解，应当依法判决，判决一经作出即发生法律效力，当事人均不能再就婚姻效力问题提出上诉。

    （二）区别

    1、结婚时欠缺的结婚条件不同。可撤销婚姻欠缺的是婚姻当事人违反“结婚必须男女双方完全自愿”。而无效婚姻是指当事人因违反结婚的禁止性规定，登记结婚时欠缺结婚的实质条件。2、时效不同。宣告无效婚姻是绝对无效，只要符合宣告无效婚姻的集中情形即无效，不因时间的经过而消灭，但也有例外情形：司法实践中主要包括，因未到法定结婚年龄而结婚，起诉离婚时双方年龄均已在法定婚龄之内。有禁止结婚亲属关系的已生有子女或不能生育的。3、请求人不同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第七条规定：有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主题，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达到法定婚龄者的近亲属。以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。

    四、婚姻被宣告无效及婚姻被撤销的法律后果

    婚姻被宣告无效或被撤销，将会产生相应的法律后果。使得违法婚姻双方当事人及利害关系人之间的身份关系及权利义务关系发生变化。《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错放的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

    法律对结婚条件的规定是强制性规范，人人都必须遵守。若有违反，将会受到法律的制裁。无效婚姻及可撤销婚姻的法律后果即是对违法当事人的制裁。

    （一）对当事人的法律后果

    婚姻被宣告无效或被撤销是对当事人违法婚姻的否定，不认可违法结合的当事人具有配偶身份，也不产生夫妇间的权利义务关系。具体来说有以下方面。

    1、人身关系方面。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第14条规定：“人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或者可撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记机关。”违法婚姻的当事人结婚证书被收缴就意味着他们的违法结合被法律否认，当事人不具有配偶身份。首先，在姓名权和人身自由权方面，不适用《婚姻法》关于夫妻之间权利义务的规定；其次，由于无效婚姻及可撤销婚姻的男女不是合法夫妻关系，因此一方与另一方的亲属之间不产生姻亲关系。最后，在监护、代理、住所决定权及涉及告诉审理的犯罪等一系列问题上，不使用婚姻法以配偶身份为基础的各项规定。

    2、财产关系方面。（1）对无效婚姻或被撤销婚姻的当事人，不使用法律关于夫妻财产分割的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第15条规定：“被宣告无效或可撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”违法婚姻当事人同居期间所得的财产按共同共有处理，不适用法律关于夫妻财产制的规定。一般来说，在同居期间各自的劳动收入和其他合法收入应归各自所有。若双方对财产有约定，只要该约定符合民事法律行为的有效条件，应认定该约定合法有效。这只是认可当事人作为一般民事主体所具有的民事权利，并不是认可其违法结合有婚姻的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第16条规定：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”这对于有效保障当事人（无过错一方）的财产权益十分必要。（2）无效婚姻或被撤销婚姻的当事人相互之间无扶养义务。《婚姻法》规定夫妻之间有相互扶养的义务，但无效或可撤销婚姻的当事人之间不是合法的配偶关系，因此相互间无扶养义务。即当一方病残或丧失劳动能力时无权要求另一方履行扶养义务。（3）无效婚姻或可撤销婚姻的当事人相互不能以配偶身份继承对方的遗产。若一方立遗嘱将其遗产赠送给同居的另一方，只要遗赠是合法有效的应予准许，但这与另一方以配偶身份继承死者遗产是不同性质的问题。一般来说违法婚姻的当事人一方死亡，另一方可作为继承人以外依靠继承人抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人，或者以对被继承人尽了较多扶养义务为由适当分得遗产。另外，在一方死亡后，另一方对死亡方父母尽了主要赡养义务的，不能适用《继承法》中规定的丧偶儿媳对公、婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的作为第一顺序法定继承人的规定。[1]

    （二）对子女的法律后果

    对婚姻无效或被撤销的宣告具有溯及既往的效力，无效婚姻或被撤销的婚姻是自始无效的。因此，在无效婚姻或被撤销的婚姻中受胎而出生的子女，应为非婚生子女。我国《婚姻法》规定，非婚生子女享有同婚生子女同等的权利，任何人不得歧视。非婚生子女的生父，应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部，直至子女能独立生活为止。这里需要注意两个问题：（1）子女于无效婚姻或被撤销婚姻中受胎，但在出生时其父母已具有合法的配偶身份，该子女的权利和义务，不受其父母婚姻无效和被撤销的影响。父母与亲生子女是自然血亲，《婚姻法》中有关父母子女关系的规定，同样适用于无效婚姻和被撤销婚姻中受胎、出生的子女。具体而言：第一，父母对该子女负有抚养教育、管教保护的权利和义务。第二，该子女成年后对父母负有赡养的义务。第三，父母与该子女之间有相互继承遗产的权利。

    无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是这样规定的：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”实际上，婚姻法对这个问题的态度很不明朗。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是可撤销婚姻不具有溯及力的必然法律后果。关键是无效婚姻中出生的子女是婚生还是非婚生？有学者认为：他们是非婚生子女，但考虑到这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的法律后果，因此应将当事人所生子女视同婚生子女。对此，笔者有不同的观点，无效婚姻既然自始无效，那么自始无效婚姻中出生的子女毫无疑问是非婚生子女，但这并不是说我们就不保护无效婚姻中子女的合法权益，虽然婚姻无效，但子女是无辜的，而且子女与父母之间的自然血缘联系不因婚姻无效而解除，因此，无效婚姻中当事人所生子女，适用婚姻法有关父母子女关系的规定：子女如何抚养，可先由双方协商，协商不成时，由人民法院判决；子女无论由父方或母方抚养，都是双方的子女，各自负担子女必要的抚养费和教育费；不抚养子女的一方有探望子女的权利。

    此外，在监护、代理、收养等涉及父母子女关系的事项中，父母子女间的权利义务也不受父母婚姻无效和被撤销的影响。在无效婚姻或被撤销婚姻当事人终止同居关系时，有关子女的抚养归属、抚养费的负担等问题，应与婚生子女同等对待，按《婚姻法》的有关规定处理，这对保护违法婚姻中的子女权益是十分必要的。

    五、无效婚姻和可撤销婚姻的三个程序性问题

    （一）利害关系人提起的无效婚姻诉讼的诉讼当事人如何确定

    根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）及其《司法解释》的规定，申请宣告婚姻无效的权利主体为当事人及其近亲属，在重婚所致婚姻无效的情况下，还可以是当事人所在的基层组织。当无效婚姻诉讼的申请人为婚姻关系当事人本人时，诉讼当事人中的原告为申请人，被告为婚姻关系的另一方当事人，这一点完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）关于原、被告地位确立的标准，实际操作中也不存在其他问题。但在当事人的近亲属或者是当事人所在的基层组织提起无效婚姻诉讼时，当事人应如何确定呢？各国民事诉讼立法均以原告的攻击主张和被告的防御抗辩规范当事人在诉讼中的权利义务关系。在传统的民事诉讼法理论中，要求作为当事人基本结构的原、被告须为与案件有直接利害关系的人。而新概念与传统当事人概念最根本的区别，是承认民事诉讼当事人可以不是直接利害关系人，而只是纯粹当事人。基于是否与案件有直接利害关系的因素，诉讼权被具体化为两类“诉讼实施权”。一类是基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权，另一类是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼法上的理由而产生的诉讼实施权。在由无效婚姻关系当事人本人之外的利害关系人提起的无效婚姻诉讼中，利害关系人对婚姻的效力并无实体法上的权益，而是基于诉讼法上的规定和理由享有诉权，成为了原告。这种诉讼法上的规定是基于什么样的考虑呢？在民事诉讼关于诉的理论中，当事人对提出的诉请具有“法律上的利益”是引发诉讼的理由，无效婚姻诉讼作为一种确认之诉，是一方当事人请求法院确认争议的婚姻关系存在的具体状态之诉。因而无效婚姻诉讼属于消极性确认之诉。在德国与奥地利民事诉讼法中都有这样的规定，“只有对通过裁判来即时确定之事项存有法律上的利益时，方可提起确认之诉”(德民诉256条、奥民诉228条)。也就是说，确认之诉的当事人也必须对诉请享有“法律上的利益”。在具体的民事诉讼中，双方当事人应是该种“法律上的利益”的对立双方。原告与被告两方当事人“法律上的利益”的对立关系成为诉讼的基本构造。主张利益者为原告，被主张利益者成为被告。在利害关系人提起的无效婚姻诉讼中，这种“法律上的利益”具体是什么呢？《司法解释》有条件地允许利害关系人提出宣告婚姻无效的请求，其目的则在于能够在尊重当事人私人生活权利和维护社会公共秩序之间寻求最佳结合点。

    由此可见，基于以婚姻为基础的家庭承担着多方面社会职能的原因，当事人的近亲属或当事人所在的基层组织以原告的身份提起无效婚姻诉讼的目的在于杜绝婚姻关系当事人本人对由重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等原因形成的违法婚姻对社会秩序可能造成负面影响的漠视，通过赋予婚姻关系当事人之外的利害关系人以相应诉权，减少或消灭违法婚姻对社会及其成员产生之不利后果(如因存禁止结婚的亲属关系或者医学上认为不应当结婚的疾病所生有生理缺陷子女给社会及其成员所增加之额外负担。又如重婚行为对一夫一妻制度在婚姻导向上的冲击)，这类无效婚姻诉讼的原告不是作为诉讼标的的法律关系的主体，而是作为“对诉讼标的的法律关系有某种联系或者有管理权的人”提起诉讼的，他既不是代表也不是代理婚姻关系一方当事人，而是基于维护社会公共利益和秩序的考虑提起诉讼，其目的不是为了保护自己的民事权利，而是为了保护他人的民事实体权利。

社会公共利益或秩序应该就是利害关系人提起无效婚姻之诉的“法律上的利益”，由于在利害关系人提起的消极确认之诉中，造成这类诉讼中“法律上的利益”的侵犯者，或者说被主张利益者并非违法婚姻关系的一方当事人，而是共同实施违法婚姻行为的婚姻关系双方当事人，故在利害关系人提起的无效婚姻诉讼中，当事人双方均应处于被告的诉讼地位。也正是基于此，在处理有关婚姻效力的纠纷时，不能因双方当事人对本属无效的婚姻并无争议就不加追究，而应依法判明婚姻关系的效力，此时诉讼中的利害关系人为原告，被告应当是违法婚姻的双方当事人。对此，国外民事诉讼法也有类似规定。

    （二）可撤销婚姻案件关于婚姻效力部分是否适用调解

    根据《婚姻法》及其《司法解释》的规定，人民法院审理宣告婚姻无效的案件，对婚姻效力的审理不适用调解（注：参见《婚姻法司法解释（一）》第9条）。那么可撤销婚姻诉讼中关于婚姻的效力部分能否适用调解呢？《司法解释》没有明确规定。从《司法解释》的目的来看，规定无效婚姻诉讼的婚姻效力部分不适用调解是因为无效婚姻的存在已违反了法律规定，一经当事人申请必须认真审查，是否有效不能以当事人意志为转移。也就是说这四种导致婚姻无效的情形，不能因当事人的合意而改变该婚姻关系违法性的客观事实，婚姻经查证在提起诉讼时仍存四种违法情形之一的，就不能经由当事人合意调解为有效婚姻。那么可撤销婚姻当事人在提起诉讼后是否能够通过调解确认涉诉婚姻为有效呢？

    笔者认为这个问题应分开来看。从现行《婚姻法》的规定看，在四类无效婚姻（重婚、有禁止结婚的亲属关系、患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的、未到法定婚龄）以及可撤销婚姻(受胁迫婚)中，实际上都是违反法律关于结婚规定的情形。但婚姻无效与可撤销的具体违法性成因是有区别的，前者违反了《婚姻法》关于一夫一妻制原则和从优生学、婚姻道德伦理观出发所要求的结婚实质要件的规定，后者则违反了结婚自愿原则的规定。相比之下，无效婚姻违反了婚姻的公益要件，而可撤销婚姻违反了婚姻的私益要件。对于结婚公益要件的违反，由于其关乎社会公共秩序与利益，不论诉讼时涉案婚姻的状态如何，无效婚姻的继续存在都毫无疑问会进一步损及这种法律所维护的社会公共秩序与利益，故一经提起诉讼就自然不能由当事人随意主张其效力。但是，作为可撤销婚姻的胁迫婚，由于这种阻却事由不会损及社会公共秩序和利益，纯属个人意愿和权益范围的事由，在当事人同意的情况下，调解维持原有的婚姻关系也不会对社会公共秩序和利益造成损害，故从这个角度上说，可撤销婚姻诉讼是具备调解结案的基础的。但这也并非等同于说所有的可撤销婚都能调解。

在实践中，胁迫婚可能有两种情况，一种情况是仅在结婚时或一段时间内受胁迫，一种情况是整个婚姻关系存续期间都受胁迫，在前一种情况下，有很多胁迫婚双方在结婚后生活时间较长，甚至婚后育有子女或者共同生产经营并逐生感情的例子，在这种情况下，对结婚自由原则的违背在诉讼时已经是过去的一种状态或事实，双方的婚姻关系存续已不存在或不完全存在非自愿的问题，当事人一方又以结婚时受胁迫为由申请撤销婚姻。此时，不宜生搬硬套婚姻合法有效的实质要件，从维护家庭和社会稳定角度出发，可以考虑对当事人的撤销申请进行调解。从法律规定上来看，《司法解释》规定对无效婚姻案件的婚姻效力部分不适用调解，而对可撤销婚姻的婚姻效力能否进行调解没有明确，因此，在法律没有明确禁止的情况下，根据《民诉法》关于调解的一般原则，此类可撤销婚姻案件是完全可以适用调解的。在后一种情况下，由于胁迫的状态存续于整个婚姻阶段，在诉讼时，这种胁迫的违法因素依然存在，这种情况显然不符合调解合法的原则性要求，使调解丧失了理论基础，也就是说后一种情况不应适用调解。

    （三）关于无效婚姻之诉所适用的诉讼程序问题

    《司法解释》规定，人民法院审理婚姻当事人因受胁迫婚而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序，也就是将特别程序排除在可撤销婚姻诉讼的程序适用范围之外。对于无效婚姻之诉所适用的程序则没有明确。根据《婚姻法》规定，无效婚姻诉讼有利害关系人提起的无效婚姻之诉和由婚姻关系当事人本人提起的诉讼。在利害关系人提起的无效婚姻诉讼实践中，由于利害关系人对无效婚姻当事人同居期间的财产以及子女抚养问题没有实体和程序上的权益，故人民法院对此类诉讼中“无效婚姻关系当事人同居期间的财产、子女等问题不予处理，由无效婚姻关系当事人另行起诉”由于我国《婚姻法》对无效婚姻采用的是宣告无效而非当然无效，即只有经人民法院依法定程序宣告，婚姻才可归于无效并产生公示性影响。这样可能产生两种情况，一种是无效婚姻关系双方当事人对同居期间的财产、子女抚养问题已达成协议，只是因为法律的规定要走完宣告无效的法定程序而向法院提起诉讼，一种是在申请宣告婚姻无效的同时，也诉请要求解决同居期间的财产和子女抚养问题。利害关系人和对无效婚姻期间所得财产的分割和子女抚养无争议的当事人本人提起的无效婚姻诉讼均属单纯的宣告婚姻无效之诉，从特征上来看，单纯的无效婚姻诉讼在很多方面与现行《民事诉讼法》规定的特别程序有相似之处，比如，单纯的无效婚姻诉讼与大多数适用特别程序的案件一样属于非讼的确认之诉，因为“特别程序是确定某种权利状态的有无或者法律事实是否存在，不是解决已有的纠纷，不适用审理民事权利义务争议的案件”。再比如，无效婚姻诉讼与适用特别程序的案件一样适用一审终审制等等。

    此外，由于《婚姻法》规定的四类无效婚姻(重婚、禁止结婚的亲属关系、患医学上认为不应当结婚的疾病，婚后未治愈、未到法定婚龄)在无效原因是否成立的认定上基本是可以做到有据可查、有据可依的，认定上不存在太大困难，基本不属于重大、疑难案件，也是可以考虑适用独任审理。基于上述共同特征，从诉讼经济与效率的角度考虑，单纯的无效婚姻诉讼是可以比照适用《民事诉讼法》有关特别诉讼程序的规定予以裁决，而无必要适用简易程序或普通程序的。1932年实施的日本国民事诉讼法就在第四章“民事诉讼程序”中有专门规定。但是由于现行《民事诉讼法》关于特别程序的适用严格限定在特定的几类案件范围内，又没有相应的比照适用的弹性条款规定，因此，在这种情况下，司法实践操作中还不能违反法律规定按特别程序审理这类案件。但是《民事诉讼法法》关于“特别程序”的规定在适用范围方面尚有待于拓宽对单纯的无效婚姻诉讼案件设立适应案件本身特点的特别程序应该是一个方向，可以考虑在修订《民事诉讼法》过程中扩大特别程序的适用范围并对单纯的无效婚姻诉讼程序作出专门规定。[3]

    在非单纯的无效婚姻诉讼中，实际存在两个诉请，一个是要求确认婚姻关系无效，一个是要求分割财产和确定子女抚养事宜，由于解决财产分割与子女抚养问题的基础是要求先行确认婚姻关系是否无效，两个诉请之间存在着先决条件的关系。从理论上看，这种诉讼有些类似于“中间确认之诉”，即在诉讼进行中，当争议的权利和法律关系的成立与否对诉讼的裁判产生影响时，因原告或被告的要求对争议的权利或法律关系进行确认而在同一诉讼程序中提起的诉讼。尽管两个诉请的原告与被告重叠，一般情况下受诉法院对两个诉请也均具管辖权，但若确认婚姻效力的诉讼适用特别程序的话，就存在两个诉请不能以同一诉讼程序进行的问题。人民法院可以考虑将处理民事权益争议与宣告婚姻无效案件分别适用不同的诉讼程序予以处理，即对宣告婚姻无效的案件仍就适用特别诉讼程序，实行一审终审，先行裁决。对当事人之间的财产分割和子女抚养问题，则适用普通程序，实行二审终审。也就是说，这类作为先决条件的确认之诉与有关财产的分割和子女抚养权问题的诉讼不能合并在一个诉讼程序中进行，二者应分开以不同程序进行。这样也可以解决好无效婚姻诉讼不适用调解，对其判决也不能上诉，而对财产、子女问题既可调解，对其判决也可上诉所引发的同一判决不同判项在调解问题和判决效力问题上的冲突。

参考文献

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7、杨大文著：《亲属法》，法律出版社2000年版。

8、王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版。

9、巫昌祯、夏吟兰著：《民法典·婚姻家庭编之我见》，发表于《政法论坛》2003年第1期第30页。

10、夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规则》中国检察出版社2001年版。

11、巫昌祯著：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年版。

12、全国人大常委会法制工作委员会民法室《中华人民共和国婚姻法＞修改立法资料选》，法律出版社2001年版。

13、陈苇著：《中国婚姻法论》，重庆出版社1989年版。

14、陈苇著：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，重庆出版社2001年版。

15、陈鹏著：《中国婚姻史稿》，中华书局1990年版。

16、田岚著：《婚姻法修改论争》，1999年光明日报出版社。

17、田岚著：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版。

18、巫昌祯、田岚、夏吟兰著著：《妇女法学与婚姻家庭法学理论研究综述，中国妇女出版社1992年版。

19、马忆南著：《近年婚姻家庭法学研究综述》，发表于《中国法学》1993年第6期。

20、马忆南著：《婚姻法学研究会年会学术观点综述》，发表于《法学学刊》1994年第2期。

注释

[1]彭万林著：《民法学》，中国政法大学出版社1999年修订第1版，第141页。

[2 ]夏凤英著：《论婚姻是一种契约》，发表于《法学家》2001年第2期，第79页。

[3]薛宁兰著：《如何构建我国的无效婚姻制度》，发表于《人民法院报》2001年2月14日版。

作者单位：伍家岗区人民法院 

本文获第二届湖北法官论坛征文三等奖