一、财产保全的功能

    财产保全是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以顺利执行，或者为了避免财产遭受损失，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物或其他权益采取强制性措施的法律制度。我国理论界在论及财产保全的功能时观点不一，具体有：“便利执行说”、“权益担保说”、“临时救济说”、“辅助程序说”、“强制执行说”等。“权益担保说”的基本含义是财产保全具有为权益设定担保的功能，财产保全产生优先权。“临时救济说”的基本含义是被告不在所在辖区或尽了最大努力仍不能将传票送达被告，为了保证诉讼程序顺利进行或为了防止被告转让、隐匿、处置、抵押财产而采取的一种临时的救济措施。“辅助程序说”的基本含义是财产保全是一种暂时性、辅助性、控制性措施。“强制措施说”基本含义是财产保全是一种执行措施的前提。上述观点从不同的角度和侧面对财产保全的功能进行了阐述，不同的理论观点导致实践中的不同做法。“权益担保说”对财产保全的采取是一种鼓励和倡导的态度；“临时救济说”适用面太窄，对财产保全的采取是一种限制的态度；“辅助程序说”弱化了财产保全的功能；“强制执行说”将财产保全等同于执行措施，过于宽泛。“便利执行说”认为财产保全就是为了便利执行，是为了防止发生“使判决不能执行或者难以执行”的情况，具有预防性、保障性、安全性功能。笔者认为，这种观点是符合法律规定的。《民事诉讼法》第92条明确规定“人民法院对于可能因当事人的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”。这种观点要求在司法实践中对财产保全的审查应以“判决不能执行或难以执行”为标准，只有可能出现“判决不能执行或难以执行”的情况，人民法院才能作出财产保全的裁定，反之，如果不会出现“判决不能执行或难以执行”的情况，或者说只要“判决执行是有保障的”，人民法院就不能作出财产保全的裁定。因此，以下几种情况一般不应进行财产保全：（一）有足额的、手续齐备的财产抵押的；（二）有手续完备的、有足够实力的保证的；（三）申请保全银行资产的；（四）争议标的小、而对方为有足够经济实力的行政机关或经济实体的；（五）申请人拥有、掌握足够的留置资产的；（六）其他不会出现判决不能执行或难以执行情形的。

    二、财产保全的提起

    根据《民事诉讼法》第92条、第93条的规定，财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全，诉前财产保全只能由利害关系人申请，而诉讼财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权启动。笔者认为，由法院依职权启动诉讼财产保全，既没有法理学基础，也没有实践必要性，在制定新的《民事诉讼法》时应取消这一规定，目前在司法实践中应尽量避免由法院依职权启动诉讼财产保全，人民法院在审理案件过程中如发现有可能出现“判决不能执行或难以执行”的情况，而当事人又没有申请诉讼财产保全的，可以行使释明权，由当事人自主决定是否申请财产保全。主要理由有：（一）民事权益诉讼说到底是私权之争，应尽量淡化人民法院的职权主义色彩。（二）诉讼财产保全是在诉讼过程中进行的，当事人之间的权利之争仍处于不确定状态，人民法院依职权采取财产保全措施会使当事人地位处于“失衡”状态，会给人以“主观臆断”和“某一方当事人已处于基本胜诉状态”的强烈感受。（三）在诉讼过程中，人民法院的根本任务是对当事人之间权益之争作出评判，法院无从掌握也无须掌握另一方当事人是否有“使判决不能执行或难以执行”的情况。（四）《民事诉讼法》第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。对人民法院依职权采取财产保全措施使被申请人遭受损失的是“赔偿”还是“不赔偿”法律则没有规定，如“不赔偿”，显然对遭受损失的当事人极不公平；如“赔偿”，由国家“埋单”也没有道理。（五）从域外立法例来看，德国民事诉讼法第920条规定，假扣押（即我国的财产保全）诉讼以提交假扣押申请而开始；我国台湾地区民事诉讼法第522条规定：“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，欲保全强制执行者，得申请假扣押”。在日本，法律明文规定，保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。

    三、财产保全的担保

    《民事诉讼法》第92条、第93条分别规定：“人民法院采取诉讼财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”；“（诉前财产保全）申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”。最高法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第98条规定“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”在财产保全担保问题上司法实践中有以下几点要引起注意：（一）虽然法律规定，采取诉讼财产保全措施，人民法院是可以而不是应当责令申请人提供担保，在具体操作时，一般应当掌握为“应当责令申请人提供担保”，理由很简单，一旦财产保全发生错误造成被申请人财产损失，一是要有人承担而且应当由申请人承担；二是这种赔偿必须具有简便、直接、快捷的特点，而不能又采取漫长的诉讼、执行渠道。（二）提供担保的数额。虽然司法解释规定“提供担保的数额应相当于诉讼保全的数额”，但在具体操作中，没有必要严格掌握。“申请保全多少金额就应当提供多少金额担保”的死杠杠，应有灵活性，否则，不仅没有现实必要性，而且会造成“没有全额担保就不实施保全”的现象，将严重影响财产保全这一法律制度功能和作用的发挥。财产保全提供担保的实质是为了保障一旦出现财产保全错误造成被申请人财产损失的，赔偿能及时、足额到位。因此法院令申请人提供担保金额的多少，在理论上应以被申请人可能蒙受的损失作为衡量标准，而不是标的物的价值。提供担保的数额可以而且应当灵活掌握，具体案件具体分析，由审查法官裁量，按标的物价值掌握一定比例，如全额、50%的比例、30％的比例等，需要考量的有以下几点因素：1、案件申请人胜诉的机率，申请人胜诉的机率大，提供担保的数额就可以相对少一些，胜诉的几率小，提供担保的数额就应当多一些；2、保全的措施的种类。一般的“软查封”、“软扣押”等，提供担保的数额就可以少一些，如果采取“扣划”、“冻结”等比较激烈的措施，提供担保的数额就应当多一些；3、保全措施对被申请人生产生活影响的程度，影响越大提供担保的数额就越多。（三）例外情况。在实务中，对有些申请人提出财产保全申请的，可以变通掌握，即不需要提供实质意义上的担保，但必须出具保函，明确承诺和表示如发生“因出现财产保全错误愿意进行赔偿”，以免造成不必要的纠纷。这些申请人包括：1、华融、信达、东方、长城等资产管理公司；2、国有商业银行和其他金融机构；3、在当地众所周知的具有强大、雄厚经济实力的经济组织，如宜化集团、夷陵国资公司等；4、国家行政机关；5、具有一定行政管理职能的事业单位，如土地储备中心、房屋交易中心等。

    四、财产保全的审查标准

    人民法院对财产保全申请的审查历来有两种观点和做法。一种是形式审查主义，认为人民法院对财产保全的申请仅进行形式审查；另一种是实质审查主义，认为人民法院对财产保全的申请不仅要进行形式审查，而且还要进行一定程度的实质审查。理由是，现行法律规定“人民法院对于因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”和“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施”。法律条文本身就对当事人申请财产保全设定了限定条件，人民法院在审查时就不能只是作形式审查，而应当对申请是否符合法律规定的限定条件进行审查，这是保护双方当事人利益的需要，也是对双方当事人平等负责的要求。

    人民法院对财产保全申请的形式审查主要包括：（一）申请人与被申请人有利害关系的相关证明，如合同、协议书等；（二）必须提出申请，这种申请可以是书面的，也可以是口头的，如是口头的，应由审查法官进行笔录；（三）申请必须是明确具体的，即对什么财产（财物）采取何种保全措施应当明确具体。实践中经常发生申请人申请笼统概括，而由审判人员查找保全财产和决定保全措施的情况，把财产保全混同于执行，这种做法是不对的；（四）申请人是否按人民法院的指令提供担保或出具保证书、承诺书；（五）申请人是否按规定缴纳保全费用。

    人民法院对财产保全申请的实质审查主要包括：（一）案件的类型。现行法律并没有明文规定何种类型的案件才能申请财产保全，但理论界和实务界通行的观点是将案件的类型确定为给付之诉，且为金钱请求的案件，据有关文章说域外确实有这样的立法例，理由是，财产保全的根本目的既然是为了保证判决的执行，而判决又只有具有给付内容特别是金钱给付才具有执行的效力。笔者认为，这种观点是不正确的，金钱给付案件可申请财产保全自不待言，但在实践中是不是只有金钱给付案件才具有执行效力值得探讨和商榷。比如，原告起诉被告要求法院确认被告现使用的房屋属共有关系案，这种诉讼在理论上属确认之诉大概没有争议，但是这种诉讼是不是不能申请财产保全呢？如被告在诉讼中将房屋处置了呢？又如原告起诉被告要求法院判决被告停止销售有侵权内容的书刊案，这种诉讼是不是不能申请财产保全呢？是不是一定要等到被告在诉讼中将书刊销售了再来判决停止侵害呢？（二）应当对申请人的胜诉可能性进行适当审查。在提起财产保全时，申请人应就双方争议向法院提供基本事实和基本证据，审查法官应进行初步审查和作出初步判断，当然这种审查只是概括性的、适当的审查，这种判断也只是对申请人胜诉可能性进行判断，而不是对申请人是否胜诉作出裁决。（三）还应审查申请诉讼保全是否有“因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”的情形；申请诉前保全是否有“因情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的情形，并且这些情形应已经存在或现实可能出现，否则人民法院则不予同意。实践中可按“财产保全的功能”中的六种情况掌握。

    五、财产保全的对象和范围

    财产保全的对象和范围，法律规定比较原则和抽象，《民事诉讼法》第94条第1款规定“财产保全限于请求的范围，或者本案有关的财物。”在实践中，对这条法律规定中的“本案有关”和“财物”两个概念都有不同理解和做法。下面分述之。

    （一）“本案有关”。第一种观点认为与“本案有关”就是“双方当事人争议标的或对象”。如商品房买卖案件中的“商品房”、货物购销案件中的“货物”。第二种观点认为与“本案有关”就是与双方当事人争议标的有关联，如交通事故人身损害赔偿案件中的“肇事车辆”、借款合同案件中的借款购置物“商品房”等。第三种观点认为与“本案有关”就是与“本案判决和执行有一定的关联、可以或可能成为保障判决执行的条件；”与“本案有关”就是与“被申请人有关”。第三种观点符合财产保全法律制度的立法本意，有助于充分发挥财产保全法律制度的功能和作用，也有利于极大缓解人民法院面临的“执行难”状况，同时还有利于整个社会诚信体系和观念的形成。笔者赞同第三种观点。

    （二）“财物”。第一种观点认为“财物”就是“物”，这种“物”是“已有的、有形的、静止的物”，“看得见、摸得着、感观得到的物”，包括“动产”和“不动产”。第二种观点认为“财物”既包括“有形物”，也包括“无形物”。第三种观点认为“财物”除“不动产”、“动产”、“有形物”、“无形物”外，还包括财产性权益，这些主要有债务人的到期收益、债务人对第三人享有的到期债权、注册商标使用权、专利权和著作权中的财产权、继承权、经营自主权、物质帮助权等。笔者赞同第三种观点，对“财物”作宽泛的理解和掌握，理由有两点，一是法律上“财物”一词本来就含有“财产性权益”之义；二是既然财产保全的根本目的是为了保证将来判决的执行，那么可能作为执行对象的财产是很宽泛的，两者应当一致，但是也不是所有的财产性权益都可以作为财产保全的对象，应有三个限制条件，一是这些财产性权益必须是无争议的，如果这些财产性权益本身处于巨大的、激烈的争议过程中则不能保全；二是这些财产性权益必须是现实的，至少是近期能够实现的，如果是在遥远的未来实现则不能保全，如继承权、物质帮助权；三是这些财产性权益应是基本能确定的，如果是无法确定的则不能够保全。

    需要强调的是，根据有关法律规定和司法解释，有些与“本案有关的财物”也不能作为财产保全的对象，掌握的标准就是，凡是不能作为强制执行对象的财物均不能作为财产保全的对象。这些主要包括：1、当事人生产、生活所必需的财产；2、金融机构的存款准备金和备付金；3、行政机构的办公、行政经费及设施；4、军队的战备、军需物资、款项；5、医院、学校等公益单位履行公益服务职能的所必需的财产；6、公务员领取退休金、抚恤金的权利、职工领取退休金、养老金、医保金、失业金的权利、居民领取低保金、生活困难补助费的权利等；7、在当地有重大影响的重点工程、重点项目，如财产保全将对工程和项目产生重大影响的；8、其他不能用于执行的财产，如非法物品、违禁物品等。

财产保全实务中涉及的问题很多，其他还有财产保全阶段及时间、措施的采取、异议审查、解除等，限于篇幅，本文不述。

作者单位：宜昌市中级人民法院