一、婚姻登记程序瑕疵纠纷诉讼程序和实体处理

    （一）实例介绍——先看两个具体案例：

    1、枝江市法院（2010）枝民初字第63号案件

    枝江市阎海英与阎海艳是一对双胞胎姐妹。2004年8月18日，阎海艳与蒋启平结婚时，阎海艳未找到自己身份证，就持姐姐阎海英的身份证到婚姻登记机关办理了结婚登记。2010年阎海艳起诉离婚，因主体资格不合格撤诉后，由阎海英起诉宣告婚姻无效，2010年3月30日，枝江市法院以阎海英重婚为由，宣告阎海英与蒋启平的婚姻无效。

   2、点军区法院（2010）点民初字第18号判决

    原告刘红玲与被告赵光武于2004年9月在宜昌相识并建立恋爱关系，因刘红玲未婚先孕而没有达到婚龄，便借用其姐姐刘路英身份证，自己照片与赵光武办理了结婚登记。2009年12月11日刘红玲向点军区法院起诉要求与赵光武离婚，法院判决：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。

    （二）两个具体案例的诉讼路径和实体处理法理比较分析

   1、从程序上比较

   （1）点军区法院运用婚姻成立与不成立之诉解决此案，将婚姻成立与不成立之诉、有效与无效之诉、离婚之诉以及婚姻附带之诉合并审理，一次性彻底解决纠纷。可以说将相关的婚姻诉讼“一网打尽”，无需重复诉讼，体现了经济、便捷、高效原则；体现了现代先进司法理念，是能动司法的好典范。这也是“全国婚姻第一判”，具有里程碑意义。

    （2）枝江市法院则将一事分为三诉，一案办成三案（离婚撤诉案；婚姻无效案；财产分割和子女抚养案），拖拉繁琐，耗时费力。而且申请宣告婚姻无效案，并没有真正解决阎海艳与蒋启平的婚姻效力问题，只是解决了阎海英与蒋启平的婚姻效力问题。

    2、从实体处理上比较

    （1）枝江市法院案件处理存在两个问题

    首先，枝江市法院认为，阎海英进行两次结婚登记，违反婚姻法的规定，属于重婚，这个定性是错误的。阎海英与蒋启平并没有结婚的合意，也没有进行结婚登记，更没有共同生活，婚姻何有？因而，这不是婚姻无效，而是婚姻不成立，即阎海英与蒋启平根本不存在婚姻关系，而不是婚姻无效。如果把上述身份被他人冒用认定为婚姻成立，那一个未婚人身份被他人冒用，岂不是都成为已婚者？一个已婚人身份被他人冒用，岂不是都成为重婚者，并受到重婚罪的法律追究？阎海英既然属于重婚，为什么不追究法律责任？阎海英之所以不能追究重婚责任，原因就是定性错误。

    其二，阎海艳与蒋启平的婚姻效力到底如何？枝江法院实际上并没有解决，而是用宣告阎海英与蒋启平的婚姻无效，代替处理了阎海艳与蒋启平的婚姻。这样处理，在程序上实际上形成了一个“空挡”遗漏现象，使该婚姻无法进入实质审理。在实体上，阎海艳只是一时找不到自己身份证，为了“救急”，使用了姐姐身份证，否认阎海艳与蒋启平的婚姻成立和效力没有法律根据。对此，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书，《民事审判指导与参考》(2009年第4集)、2010年的《人民司法》11期有介绍，在此不再赘述。

   （2）点军法院运用婚姻成立与不成立之诉解决案件比较圆满、科学。

   首先，点军法院判决刘路英与赵光武的婚姻关系不成立，而不是无效，这比枝江法院准确。

   其二，点军法院判决原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效是正确的；

    其三，点军法院运用婚姻成立与不成立之诉，在一案中解决了刘红玲、刘路英与被告赵光武的婚姻效力问题，并同时解决刘红玲与被告赵光武离婚等，案件处理的很完美，没有后遗症。

    （三）应当把握的重点

    1、婚姻瑕疵纠纷，可以在离婚案件中，将离婚之诉与婚姻效力之诉合并审理。在离婚诉讼中发现婚姻登记瑕疵或无效婚姻情形，无需撤诉后另行打婚姻无效或行政诉讼官司，可以将离婚之诉、婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、婚姻成立或不成立之诉合并审理。包括原告增加诉讼请求、被告反诉都可以合并审理。值得注意的是，合并审理时，应当先审理婚姻无效、婚姻成立或不成立、撤销婚姻之诉，离婚之诉为备位之诉。在婚姻有效或成立的情况下，再审理离婚之诉。如婚姻无效或不成立，则不存在离婚问题，只就子女或财产处理。

    2、身份关系在亲属法和民法总则没有规定时，类推适用亲属法，不适用民法总则。现实生活中的欺诈婚姻、通谋虚假婚姻、他人代理登记结婚、借用他人名义登记结婚、使用虚假户口登记结婚、使用虚假证明材料登记结婚、结婚登记手续不完善或证件不齐全、越权管辖婚姻登记等瑕疵婚姻，只要不违反婚姻本质，并不影响婚姻的成立，更不属于无效婚姻。对于其中违反婚姻本质要件者，可以按照婚姻不成立处理。上述点军区法院的案件，没有适用民法总则的有关欺诈民事行为认定婚姻无效是正确的。

    二、离婚标准的适用问题

    在离婚审判中，存在重财产轻离婚的现象，对离婚标准的理解和适用存在严重问题。不少人不了解离婚标准，不认真研究某一具体婚姻的夫妻感情是否破裂。有的甚至认为，夫妻感情是否破裂是一个抽象的“活东西”，对于离婚案件，不论判决离婚或不离婚都是正确的，不存在错案。因而，对婚姻离与不离，往往主观臆断，随心所以，以致造成大量婚姻案件该判离则未判离，不该判离而判离的错误。二审就离婚与不离婚的改判发回的比例很高。

    实际上，离婚与不离婚始终是婚姻审判中的首要问题或重中之重的问题，一个婚姻案件，只要离与不离婚判错了，整个案件就彻头彻尾错了。有时甚至还会酿成重大社会悲剧。因此，人民法院应当始终把离与不离作为办理婚姻案件的头等大事，一丝不苟地细心处理。

    （一）典型案例

    案例1：程巧云与田宏武离婚纠纷一案

    程巧云（女）与田宏武离婚案。法院查明，近几年因男方赌博，以及怀疑女方有外遇等发生矛盾，关系不和。2009年因上述矛盾，田宏武对程巧云实施家庭暴力，造成程巧云多处软组织损伤和I级脑外伤而住院。对此，有住院记录单、CT检查报告单、程巧云伤情照片等证据证明。在一审时田宏武也当庭自认。一审判决中对此没有涉及家庭暴力，认为夫妻感情没有破裂，在程巧云坚持离婚的情况下，判决不准离婚。为此，程巧云向二审法院提起上诉。

    案例2：罗伟华与王军锋离婚纠纷一案

    王军锋2005年4月23日离家出走，下落不明已经六年，罗伟华坚持离婚，一审以证据不足，夫妻感情没有破裂为由，驳回罗伟华的离婚请求。

    案例3：陈某某与刘某某因赌博引起离婚案

    该案经法院审理认为，“婚后不久，被告刘某某经常参与赌博，且屡教不改”，但“被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，因而“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，遂判决双方不离婚。

    案例4：林丽与李俊丰离婚

    原告林丽与被告李俊丰于1997年8月15日登记结婚，女到男家落户。2001年12月20日生育孩女李小倩。原、被告双方婚后发生过纠纷属实。2005年原告外出打工，双方很少团聚，2007年8月开始分居至今。林丽与李俊峰的夫妻感情已经破裂。李俊峰也同意离婚。在原来的诉讼中，李俊峰已经同意离婚，只是要求我一次性给付15万元抚养费。女方没有15万，一审判决不离婚。林丽不服上诉，二审发回重审。

    案例5：区供销社主任与李某某离婚案

    原告（男）与与李某某系高中同学，自由恋爱结婚，后因男方升为区供销社主任，有第三者，便提出离婚，一审受理后采取独人审理，当即判决离婚，李某某接到判决书，当即服毒，经抢救脱险。后上诉，二审经调解，男方又给付10万元，勉强调解，后女方又反悔（实际上女方神经有一定问题）。

    还有的案件，一审判决离婚，二审调解和好。

    上述案件都存在对离婚标准的理解和适用错误。

    （二）对我国婚姻法离婚标准的理解

    我国婚姻法32条的主要立法特点如下：

    1、从离婚标准法律规范的形式分析，我国采取的是例示主义，离婚的标准是夫妻感情破裂，而例示是夫妻感情破裂的例证。任何感情破裂的情形，均可以离婚,不受例示情形的限制。

    2、从离婚标准法律规范的内容分析，我国采取的是积极破裂主义，无过错方和过错方均可以请求离婚。

    3、从离婚标准法律规范的效力分析，我国采取的是绝对离婚主义，夫妻感情破裂或具有法律例示的四种情形，调解无效，就应当判决离婚。

    现在再回头看前面的案件，案例1——案例4均应当认定夫妻感情破裂。案例1、2属于法定离婚情形；案例2、案例4属于其他夫妻感情破裂的情形；案例5原则上应当认定夫妻感性没有破裂。

    案例1:有家庭暴力法定离婚情形，应当判决离婚。

    案例2：法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改”，但法院又因“被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。这一判决显然属于适用法律错误。

    案例3：罗伟华与王军锋离婚案，因王军锋出走6年，应当认定夫妻感情已经破裂。这个案件的离婚理由和适用法律需要斟酌。如果是“因感情不和分居满2年“，或者“一方被宣告失踪”（第4款），可以作为法定离婚理由判决离婚。但是否“因感情不和分居满2年”，难以查证；女方也没有申请宣告失踪，而是直接提出离婚。因而，可以作为“其他导致夫妻感情破裂的情形”，准予离婚。

    案例4：男方事实上同意离婚，实际上是以不离婚和索要高额抚养费作为敲诈，应当认定夫妻感情已经破裂。

    案例5：没有夫妻感情破裂的法定情形和其他严重表象，认定夫妻感情破裂的根据部充分，应当判决不离婚。而且该案不能独人审判和仓促下判。基层法院审理正科职干部，而且涉及财产数十万的离婚案件，应当有合议庭审理为宜

    （三）应当把握的重点

    1、注意区分抽象与例示的关系。抽象的离婚标准在所有的离婚诉讼中是唯一的理由，也是普遍适用的理由。例示并不是离婚标准，只是抽象离婚标准的例示或举例。离婚标准仍然是夫妻感情破裂，夫妻感情破裂并不限于例示，任何夫妻感情破裂的情形，都可以离婚。

    2、我国离婚标准在形式是例示主义；在效力上是绝对离婚主义。因而，凡具有法定离婚情形者（即例示情形,四种主观原因，一种客观原因），调解无效，都应当判决离婚。但应当注意，我国虽然是积极破裂主义，不能以当事人的过错为由限制起诉或判决离婚。但因原告以自己的过错起诉离婚的，不能作为法定例示情形处理，即原告不得以自己实施的四种法定情形作为自己的离婚理由。

    3、除了具有法定离婚情形外，对“其他夫妻感情破裂的情形”要从严掌握，防止草率判决离婚。同时，整个离婚案件要体现保护妇女儿童利益原则。在一定意义上说，婚姻案件办理成功与不成功，这一原则贯彻的好与坏系之一半。

    三、婚姻审判程序适用问题

    （一）当前婚姻审判存在的问题

    不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻事件职权主义诉讼的特点或色彩，一味采取当事人主义或辩论主义原则，即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据。1.法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案。2.法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题。3.在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。

    （二）重点掌握和注意的问题

    在司法实践中，应当适用人事诉讼法理处理婚姻案件。1、身份关系诉讼不适用自认；2、身份关系诉讼不适用认诺和舍弃；3、身份关系诉讼法官可以依职权调查收集证据；4、身份关系诉讼法官可以考虑双方未提出之事实；5、身份关系诉讼不适用“证据失权”制度；6、身份财产诉讼准用人事诉讼法理。7、离婚案件要注重调解和快慢节奏。8、婚姻事件与非婚事件合并审理，限制别诉。

    四、离婚债务认定和处理

    这里主要结合婚姻法解释(二)第24条，谈一谈夫妻债务的认定和处理。

    （一）婚姻法解释(二)第24条规定及其问题

    1、婚姻法解释(二)第24条条文。婚姻法解释(二)第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。

    2、直接适用解释(二)第24条的典型案例。如果按照婚姻法解释(二)第24条规定的字面意思，直接适用解释(二)第24条，下列债务都将认定夫妻债务而无法排除：（1）直接适用婚姻法解释(二)第24条，因违法犯罪行为所负债务（赌博、嫖娼、吸毒、贩毒等违法犯罪所负债务），难以识别或排除，也会认定为夫妻共同债务。（2）直接适用婚姻法解释(二)第24条，虚构的债务难以识别或排除。虚构的债务，即举债人与第三人恶意串通捏造的虚假债务。（3）举债人恶意消费的债务（如举债人借款出国旅游、购买高档个人消费品、在高级宾馆或娱乐场所进行奢侈性消费等），难以识别或排除

    如甲男因嫖娼被抓获，甲男代口信要其朋友乙帮助交罚款，以换取人身自由。乙到公安机关为甲男交罚款20000元，甲男获释放。后甲男与其妻丙离婚。甲男的朋友乙以甲男借款发生在夫妻关系存续期间为由，起诉要求甲男与其妻丙共同偿还此款。甲男之妻抗辩借款没有用于夫妻共同生活，但无法证实，也不具有解释(二)第24条两种免责条件。那么。按照婚姻法解释（二）第24条规定，该债务就应当推定为夫妻共同债务。

    3、婚姻法解释（二）第24条存在的问题。从上述案例看，直接适用婚姻法解释(二)第24条处理，显然是不合理的。那么，问题出在哪儿？问题就在适用婚姻法解释（二）第24条的前提条件和举证责任分配上。如果适用婚姻法解释（二）第24条以“为夫妻共同生活所负债务”为前提，并由举债人或债权人举证，情况就会大不一样。

    仍以前述因嫖娼所负债务为例，甲男和其朋友乙要主张2万元属于夫妻共同债务，就必须举证证明该债务用于夫妻共同生活。由于该债务用于嫖娼，甲男和其朋友乙显然难以举证证明该债务用于夫妻共同生活。这样，其所谓“用于夫妻共同生活”的虚假陈述，就会被否认。因而，举证责任分配是识别真假债务的试金石。

    （二）适用婚姻法解释(二)第24条应当注意的重点

    从上述分析可以看出，婚姻法解释(二)第24条存在立法缺陷。该条文应当修改为：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活所负债务”主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。对于是否“为夫妻共同生活所负债务”发生争议者，应当由举债人或债权人举证。

尽管解释(二)第24条文中没有“为夫妻共同生活所负债务”的内容，但根据婚姻法第四十一条规定，在解释上，完全可以将“为夫妻共同生活所负债务”作为适用解释(二)第24条的前提条件，并将“为夫妻共同生活所负债务”的举证责任分配给举债人或债权人。这样，既可以逾越司法解释第24条的障碍，又能避免适用法律上的“硬伤”，是解决适用婚姻法解释(二)第24条的有效途径。

    司法实践中，适用解释(二)第24条应当把握三点：

    1、适用《解释（二）》第24条应当以“夫妻共同生活所负债务”为前提条件。

    2、是否为“夫妻共同生活所负债务”，举证责任由举债人或债权人承担。

    3、法院应当查明是否有为“夫妻共同生活所负债务”的事实，不能简地按照《解释（二）》第24条推定。

    五、离婚房屋疑难问题研究

    （一）产权登记时间与夫妻共有财产关系的认定

    1、婚前一方以自己名义买房，支付了全部房款，于婚后取得房产证的，应当认定一方婚前个人财产。

    2、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，并于婚前取得房产证，婚后双方共同参与付款或还贷的，房屋应当认定个人婚前财产。

    3、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后夫妻双方共同参与付款或还贷，房产证于婚后取得的，原则上应当认定为夫妻共同财产。但在离婚分割房屋时应当考虑婚前与婚后的投资比例对房屋归属和价值分配的影响。

    4、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后再由自己婚前财产单独付款或还贷，并于婚后取得房产证的，应当认定为个人财产。但婚后是否用个人婚前财产购买房屋，由主张个人购房者举证。

    5、婚后一方以个人婚前财产买房，房产证也以自己名义办理的，应当认定为个人财产。否认，就会限制婚姻当事人在婚姻期间进行个人投资。但购房者是否用个人婚前财产购买房屋，由主张个人购房者举证。购房者不能证明以婚前个人财产买房的，则推定为夫妻共同财产。

    6、恋爱同居期间以一方名义买房，另一方支付了全部或部分房款，于婚前或婚后取得产权证的，如果持有房产证一方不能够证明另一方的投资属于借贷或赠与，则应推定恋爱同居期间共同投资购买的房屋为共同所有。

    7、福利房屋婚前付清房款，婚后取得产权的，应当认定个人婚前财产。

    8、分段购买的福利房屋，如婚前购买70%的产权或婚前付70%的房款，婚后付30%的房款，并于婚后取得产权，可以分段计算产权，即婚前为70%产权，婚后为30%产权。

    （二）婚前房屋于婚后增值和房屋改建等权属的认定

    1、一方婚前的房屋于婚后发生增值的，其增值属于个人财产。

    2、婚前一方房产于婚后维修、改建的，应当区分“一般”还是“重大”。对“一般”维修、改建，予以补偿；“重大”改建以重建论，按夫妻共同财产处理。

    3、农村拆旧房建新房,或者使用一方宅基地建房产权的，应当认定为夫妻共同财产，但在分割财产时，应当考虑旧房残值。

    （三）房产登记在他人或夫妻一方名下认定

    1、在婚姻期间购买的房屋，登记在夫妻一方名下，没有约定为个人财产的，应当认定为夫妻共同财产。

    2、夫妻房屋登记在第三人名下，有证据证明是夫妻共同财产的，认定为夫妻共同财产。

   （四）夫妻一方出售房屋效力的认定

    1、夫妻一方出售共有房屋效力的认定。

    一方出售共有房屋的有效要件是三个：第一，受让人需是善意的。如不知道出让人是无处分权人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，转让的房屋已经进行转让登记。那么，不符合上述有效条件的，一方出售房屋当然无效。实践中应当注意的是，上述三项条件必须同时具备，否则，一方出售房屋无效。

    2、夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的个人房屋效力的认定。应当注意，虽然是个人财产，但用于夫妻共同居住，一方擅自出售影响另一方正常居住权的，可以认定无效。

    （五）夫妻赠与房屋的认定

    1、没有变更产权登记，其赠与不能成立。

    2、登记在子女名下的房屋不能一律推定为赠与，是否属于赠与，应当根据赠与相关要件判断。

    （六）离婚时尚未取得产权的房屋诉讼程序

    总的来讲，除了租赁房外，其它性质的房屋，不论是否取得产权，不论是否建设完工，一般应当在离婚诉讼中一并处理。1、离婚时尚未取得产权的租赁房诉讼程序。2、离婚时尚未取得产权的商品房诉讼程序。3、离婚时尚未取得产权的自建房诉讼程序。

    六、子女抚养问题中的疑难问题

    （一）子女抚养费用的确定问题

    子女抚养费用的确定，要根据子女的实际需要和家庭的实际负担能力确定。对于收入特别高的群体，其子女抚养费用的确定可以高于一般群体，但不宜完全按照20%或30%的标准确定。

   （二）子女监护权和子女抚养费用的变更问题

    法律虽然规定了子女监护权和子女抚养费用可以变更，但这种变更是有条件的，不能随意变更或任意变更。一般来讲，无论是原协议离婚或诉讼离婚所确定的子女监护权和子女抚养费用，在没有发生新情况或新变化的情况下，原则上不允许变更，以维护原协议或判决的稳定性和权威性。

作者单位：宜昌市中级人民法院