一、法律适用的指导思想

    工伤认定的目的在于落实工伤保险待遇。作为社会保障体系的重要组成部分，工伤保险制度建立较早，现行的执行依据在法规层面上是2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）。在有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，宏观上把握工伤保险的性质和立法的主要精神对审理工伤认定案件就显得尤为重要。

   （一）工伤保险的性质

    工伤保险由国家立法予以确认并强制实施，参加工伤保险是用人单位的法定义务，具有强制性，是对因工伤造成人身损害的受害者的主要补偿机制。工伤保险的性质决定了工伤保险制度建立的目的，就是为保障因工负伤或患职业病的职工及其供养亲属的基本生活而建立的社会安全制度，该制度的建立以社会整体利益为本位，保险人不谋取任何经济利益。可见，工伤保险是社会保障制度的重要组成部分，以社会整体来保障工伤受害者，不仅能够使工伤的受害者获得赔偿，而且能够分散用人单位的风险，有利于企业正常的生产经营，促进社会稳定和经济发展。

   （二）《条例》的立法精神

    我国工伤认定的立法精神就是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗就治、经济补偿和职业康复的权利。工伤保险从民事责任发展到雇主责任以至目前的社会责任，就是将风险由个体分担向整个社会分担，实现社会的稳定有序发展。

    （三）工伤认定的原则

    工伤保险采取的是无过失赔偿原则。所谓无过失责任，是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应该按照规定标准对其进行伤害赔偿。只要事故发生，不论雇主或雇员是否存在过错，无论责任在谁，原则上，受害者都可以受到赔偿，即无过错赔偿。一旦发生意外，无条件地进行经济补偿。

    （四）法律适用中需要注意的思路问题

    1、不能误读和滥用有利于劳动者合法权益原则。有利于保护劳动者合法权益原则的适用，主要是在工伤认定的有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，审理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解。在认定工伤的证据和理由与不认定工伤的证据和理由差不多，难以断定的情况下，是否认定工伤可以考虑向受伤职工这方倾斜。但是，绝不是说坚持有利于保护劳动者合法权益原则就必然得出认定工伤的结论。该原则的适用是建立在对法律规定准确理解、对证据依法审查认定及对整体案情准确把握的基础上的，不能滥用，不能因为对法律规定把握不准、调查取证困难等，而笼统地根据该原则认定工伤。

    2、价值取舍的选择误区。工伤认定的法律规定比较原则，在对是否认定工伤进行判断时，一个很重要的影响因素是基于价值判断的取舍。保护职工合法权益不一定就是一味的认定工伤，认定工伤也不一定就是维护社会稳定，关键是要依法进行。任何法律原则的适用，都不能背离法律本身的规定和具体案情。对职工合法权益的维护也要依法、依理，维护企业的健康发展，促进社会经济发展，从而提供更多就业机会，也是对社会稳定的一种贡献。

    二、对《条例》第十四条“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”等关键词的理解

    《条例》第十四条规定应当认定为工伤的情形有：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。

   工伤保险法规属于社会法，社会法以保护弱势群体利益为其法律精神，工伤保险补偿倾斜于受害人原则正是社会法基本原则的集中体现，我们过于僵化地对这些条件作狭义理解，总体上应当适当放宽把握，以充分有效第保护处于弱势地位的劳动者。

    （一）工作时间

   应理解为劳动合同规定的劳动者开展工作的时间，既包括用人单位规定和临时安排的时间，以及单位合法要求的加班加点或者单位违法延长的时间，也包括为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间，还包括劳动者自己延长或提前的时间。职工在正常工作时间之外，未经单位安排自觉延长的时间或者主动加班的时间，只要是在从事本职工作，应一律认定为工作时间。当然，单位能够证明职工系从事私人事务的除外。

   （二）工作场所

   是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域，是指用人单位的所有办公区域，并不限于职工从事本职工作的岗位地点。根据国际劳工组织《1981年职业安全和卫生及工作环境公约》第三条规定，工作场所是指工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。因此，这里的工作场所也应按照这一解释的基本精神去把握。如职工因材料用完，主动到相邻车间领取通常由其他职工送交的生产材料时，在相邻车间发生事故，应当认定为工作场所。工作场所适当的延伸也应视为工作场所，如单位提供的工间休息的场所等。

    （三）工作原因

    应指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因，不能仅仅局限在与职工本职工作相关的范围内。虽非从事本职工作，但其行为是为了单位利益而受到伤害的，原则上应当认定为工伤；从保护职工，督促企业、单位改善工作条件出发，对于那些在工作过程中，临时解决生活、生理需要(如喝水、用餐、方便、正常的休息)时，由于单位提供的附属实施存在不安全因素、单位的设施和设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因造成职工伤害的，也应当认定为工伤。

   （四）因工外出期间

   是指职工受单位指派或根据工作需要并经单位授权在工作场所以外从事与职务有关的工作或者受单位指派外出学习的期间。对于用人单位长期外派到外地工作的职工发生事故伤害的，应当按照《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）、（三）项的规定进行审查。对此，最高人民法院行政审判庭［2007］行他字第9号明确答复：职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。

    （五）上下班途中

   是指职工在合理时间内往返于工作单位和居住地点的合理路线。时间的合理性以工作单位与居住地点之间距离所需的大致时间量为判断标准，居住地点不能苛求于登记的户籍地点，也不能拘泥于诉讼法意义上的经常居住地，应包括实际经常居住的地点。

    （六）机动车

    包括《道路交通安全法》规定的机动车以及火车、地铁、轻轨等。“机动车”概念的外延不必受制于《道路交通安全法》的规定，但目前，飞机、船舶不属机动车范围。不是机动车造成的伤害呢？职工在上下班途中因意外事故受到伤害的，适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定认定工伤。

   三、对《条例》第十五条第（一）项的理解

    第十五条第一项视同工伤的情形是：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。理解、适用应掌握以下原则：

   （一）适用的指导思想

    《条例》第十四条规定的是应该“认定工伤”的情形，而该条款只是“视同工伤”的情形，应严格执行，不宜再做扩大解释。

    对劳动者而言，不管是“认定工伤”还是“视同工伤”，对其最终享受的工伤待遇是没有任何的影响的。立法者之所以使用了不同的用词，应该讲，更多的是来约束执法者和司法者的。所谓视同工伤，也就是说，这类情形本不应属于工伤的保护范畴，但考虑到其与工作存在着一定的联系，从而作为工伤对待。那么也就意味着立法者在对这种情形作出立法时，其立法的天平已经有所倾斜，那么作为执法者在适用这些条款的时候，就应当严格依据法条的规定。

    （二）把握“工作岗位”的概念

    在执行过程中应注意不应扩大理解为“工作场所”，它属于工作场所，但不是工作场所的全部，二者是包含关系。“工作岗位”，是为完成单位工作任务，履行工作职责的具体职位，用地点表示也就是其所从事具体工作的区域，包括职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派从事工作的岗位，前者指静态的岗位，后者指动态的岗位。

    （三）把握“突发疾病”的概念

    它是指突然发生的任何种类的疾病。

    （四）把握“48小时之内死亡”的概念

    它是指从医疗机构的初次诊断时间开始计算到死亡的时间间隔。应当注意两点：一是当医疗机构出具的死亡时间证明与鉴定机构不一致时，一般应以医疗机构出具的死亡时间为准，但有证据证明医疗机构存在涂改病历，违规操作情形的除外。作为医疗机构，亲临了对患者的救治过程，其对患者死亡的宣布，一般是在死者亲属等均在场的情况下，通过医疗器械的显示，作出宣告，相对更为客观。而鉴定机构进行鉴定，首先时间要滞后，鉴定手段是通过作病理分析，且更可能存在一些人为干预的因素。所以鉴定机构的鉴定结论相对医疗机构的证明并没有明显优势，故我们没有理由否定医院对死亡时间作出的判断。二是抢救是在家属方面表现为积极的作为。

    四、对无证驾驶机动车致使伤亡能否认定工伤的理解

    《条例》第十六条第一项规定违反治安管理伤亡的不得认定为工伤或者视同工伤，通常情况下不会发生分歧，但遇到上下班途中无证驾驶机动车致使伤亡这一情形时，行政、司法实践还没有形成统一认识。

    1986年9月5日颁布、1994年5月12日修正的《治安管理处罚条例》将无证驾驶机动车行为纳入规制范围，但该条例从2006年3月1日起因《治安管理处罚法》的施行而废止，无证驾驶机动车行为就不再属于违反治安管理的行为，且为2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》所规制；根据职权法定原则，劳动保障行政部门在任何行政程序中也没有职权认定无证驾驶机动车属于违反治安管理的行为。因此，不能再适用《条例》第十六条第一项认定此种情形不属于工伤。

    但在此情形下是否一律认定为工伤呢？如果不分交通事故的责任大小，显然对社会或用人单位是不公平的。笔者之见，如果伤亡的劳动者承担交通事故全部责任、主要责任或重要责任的，可以视为一种自伤行为，理由在于颁证准驾机动车是行政许可行为，无证驾驶就是对自己生命的轻视，也是对他人生命、财产的不尊重，无证驾驶之时就应该并且可以预见可能因此致使自己伤亡，因此，可以依照该条第三项“自残或者自杀的”情形认定不属于工伤。

    五、劳动关系的确认

    （一）工伤认定程序对劳动关系的确认权

    审判实践中对此一直非常困惑，也富有争议，但最高人民法院行政审判庭以[2009]行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。但必须注意：一旦用人单位启动了劳动关系的劳动争议仲裁程序，工伤认定的行政程序或司法程序必须中止。

    （二）用人单位的确定

    对劳动关系主体资格有争议的，人民法院应当根据有利于保护职工合法权益的角度确定“用人单位”：

    1、用人单位应为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。《条例》在第二条界定了用人单位的这一外延。

    2、被租赁、承包经营的企业，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位。

    3、建筑施工、船舶制造等具有特定资质要求的企业将工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，建筑施工或船舶制造企业为用人单位。

    4、个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营发生工伤事故的，挂靠单位为用人单位。最高人民法院行政审判庭［2006］行他字第17号文是《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》：形成了事实劳动关系，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》认定是否构成工伤。该批复能否适用于实际车主呢？有请示，但无批复。笔者之见，还是要从劳动法意义上审查是否建立劳动关系。无雇请、聘请合同，无报酬，当然就不存在劳动关系。

    5、从事非全日制工作的职工在两个以上用人单位工作，发生伤亡事故申请工伤认定的，由职工受到伤害时为之工作的单位为用人单位。

    （三）特殊劳动者

    1、受聘的离退休人员。最高人民法院行政审判庭[2007]行他字第6号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到（下转第50页）（上接第23页）事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

    必须注意：适用的前提是现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费。社会现实情况是一般未缴纳工伤保险费。由于内部退养制度的存在，许多达到内退年龄的人员（特别是国家机关、事业单位）在宣布内退后，这部分人员往往通过各种渠道到一些企业工作，这部分人员虽然在企业领取一定的报酬，但是企业并不为其缴纳各项社会保险，那么，已经办理正式退休手续并享受了养老保险待遇的职工重新参加工作形成的是雇佣与被雇佣的民事法律关系，不属于《劳动法》意义上的劳动关系。如在工作中受到事故伤害，不应当认定为工伤，也就是不适用工伤认定程序，应通过民事侵权法律救济渠道解决。

    2、实习的在校学生。劳动关系应该是劳动者与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系，基本特征是劳动者接受单位管理，并从单位领取工资。实习学生在用人单位实习期间，虽然也要遵守用人单位的规章制度，但这也是基于其实习的目的，而不是基于其是这个单位的被管理者的原因。实习学生更不可能以工资的形式支取报酬。所以在校学生实习并不符合劳动关系的基本特征，不能适用工伤认定程序。

    3、国家机关的聘用人员，无营业执照或未经依法登记、备案的单位及依法被吊销营业执照或撤销登记、备案的单位的职工或聘用人员，童工。对上述人员工作中发生伤亡的，《条例》第六十二条、第六十三条在规定相应待遇的同时指出执行不同于工伤保险待遇的程序，问题随之产生，上述单位不属于《条例》所指的用人单位，假如产生是否为因工伤亡的争议，伤亡职工（童工）或其直系亲属能否申请劳动保障行政部门判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形呢？对此，最高法院行政审判庭持肯定态度。［2009］行他字第2号《关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何使用法律请示的答复》：参照《条例》认定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准，有关工伤待遇费用由聘用机关支付。理由：是否为工伤、工伤待遇的标准企业职工是基本相同的。但仍然要注意：一是有关规章的出台。二是是否缴纳了工伤保险金，涉及由单位支付，还是工伤保险基金支付。

作者单位：宜昌市中级人民法院