一、法律适用的二元化

   目前，医疗纠纷案件在法律适用上存在《医疗事故处理条例》和《民法通则》二元化。医疗纠纷案件，实际上是因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷。目前，根据我国的法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。在实践中，医疗事故侵权行为往往很少，绝大部分是非医疗事故侵权行为或者是医疗过程中因其他过错侵权行为导致纠纷。医疗过错有专门的行政法规《医疗事故处理条例》进行规范，医疗过错主要是一个行政法上的认定，是行政部门的行政行为，因此比较容易定性和操作；一般的医疗过错行为要适用民法通则，认定难度比较大，操作性相对缺乏。不仅当事人往往不知道两者的区别，不知道主张哪个更利于保护自己的权利，而且审判人员在过错的认定上也难于把握，究竟什么叫过错，如何认定存在过错呢？尤其在当事人不同意做医疗事故鉴定的情况下。

    二、证据确认难

    实践中，此类案件与其他类型的案件有一点不同，往往还没有进入举证质证环节，双方当事人就已经僵持不下，主要是对于质证的对象，也是案件的核心——病历，存在很大分歧。一方面，当事人对于病历的真伪难以判断，心存怀疑，因为目前是由患方申请证据保全，在申请之时，往往已经离诉争的医疗行为有一段时日，信息不对称，患者对处于强势的医方基本都会持怀疑态度；另一方面，医方医务人员如果因粗心大意、笔误有错误的书写，再进行更正，算不算涂改，算不算篡改病历？也很难有统一标准进行认定，还是要分不同情况，这样也造成了案件审理中的难点。

    其次，关于举证责任。根据《民事证据规定》，医疗侵权纠纷案件实行举证责任倒置，医方需要对医疗行为不存在过错承担举证责任，患方只需要就存在医患关系和己方造成的损失进行举证。这无疑是出于患方举证困难，将举证责任倒置给处于优势的医方。但问题在于，医方要证明自己没有过错，往往是通过申请医疗事故鉴定来证明，医疗事故的鉴定是由行政部门主管的医学会这类医疗鉴定机构鉴定，虽然是对是否存在医疗事故鉴定，但通过这个鉴定过程可以反映医方是否存在过错。然而，由于医院与其行政主管部门的关系，加之患方对病历也往往存疑，故即使医方举证证明了，患方也往往不予认可。

    再次，关于医疗鉴定。医疗鉴定在医疗纠纷案件审判中往往不可或缺。医疗事故鉴定由医学会实施是由医疗行为的高度专业性和复杂性所决定的。医学会都是医学高级专家组成，从专家库中抽取专家进行医疗技术鉴定符合医疗鉴定的特殊技术要求。但当前在医疗技术鉴定中也存在一些困惑，如医患双方权利义务关系不对称，医生有时没有选择权，医疗目的、结果的不确定性等，都增加了医学鉴定的难度。当事人往往对医院方提供鉴定的病历等基础材料的真实性产生怀疑，进而怀疑鉴定结论的公正性。而作为鉴定主体的医学会，其调查取证的合法性不足，直接调查取证困难。医学界普遍认为目前我国证人保护制度不完善，因此不支持鉴定人出庭作证。对医疗行为以“人身伤害”为由进行司法鉴定并请求赔偿，可能会导致医疗纠纷处理的复杂化。医疗事故技术鉴定机构的组成及鉴定程序是否公正也是众目关注的问题。另外司法机关能否委托医学会进行鉴定，鉴定的程序和规则如何确定，司法鉴定机构是否有条件参与医学鉴定，这些都是需要进一步探讨的问题。

    三、损害赔偿到位难

    医疗损害行为对患者身体权、健康权以及生命权造成损害，根据民法通则和相关法律以及《条例》的规定，医院方应当对遭受损害的患者或其亲属进行公平合理的赔偿。这种赔偿既具有对患者的补偿和抚慰功能，也有对医生的惩罚和预防功能，从而保护患者利益，减少医疗事故的发生。《条例》所规定的赔偿标准存在缺陷，一是责任比例的划分不够明确，医疗过失行为责任程度分为完全、主要、次要、轻微四级，但这四级的具体责任比例不清楚。二是赔偿额差异大，条例对赔偿标准的规定既有地域差异，也有城乡差异，造成同样的医疗事故因发生地不同而赔偿金额差异很大，难以体现公正公平。三是补偿标准偏低，如对误工费作了上限规定，这对高收入阶层来讲明显不利；陪护费实行一刀切，对那些需要高级陪护的明显不利；扶养费按当地最低生活保障计算，显然不合理；被扶养人仅到16岁，这与绝大多数16岁青年没有独立生活的现实明显脱节。最主要的问题是，医疗事故的赔偿标准明显低于一般的人身损害赔偿标准，由此完全可能造成构成医疗事故的严重行为赔偿低，而不构成医疗事故的较轻行为赔偿高。因此，完善医疗立法，统一赔偿标准，是当务之急。

    四、几点应对建议

    （一）最高法院民一庭负责人在答记者问时所称的“其他医疗过失”，应该就是通常所说的“医疗差错”或“医疗不当”

    最高法院并未给其下一个完整的定义，通常认为首先应参照医疗事故侵权责任构成中的过失认定标准来进行，即：

    首先，判定医生的行为有无违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，如果有，显然就存在“过失”。

    其次，以合理的技能与注意为主要标准，而以地理范围的差异为辅助标准。所谓以“合理的技能与注意”为标准就是指，人民法院在审理医疗损害赔偿案件中，如果没有发现医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为存在，则要依据事实判定医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动时，是否已尽到符合其相应专业要求的注意、学识与技能标准。如果符合了，即使治疗效果不理想，甚至有不幸发生，医疗机构及其医务人员也不应被认定为有过失，不应对该后果承担责任。否则，就应承担责任。在此需要注意是，“其他医疗过失”判定中的“合理的技能与注意”标准较之于医疗事故过失而言，能否有所放宽？即在“未尽合理的技能与注意义务的行为”的外延上能否有所拓展？法官能否因医务人员违反“一般安全注意义务”就认定其存在“其他医疗过失”？所谓以“地理范围的差异”作为辅助标准是由于我国幅员辽阔，各地经济、文化发展状况存在相当的差距，因此，医疗机构的硬件设施以及医务人员的技术知识水平、医疗经验等也存在差异。尤其是我国的一些偏远山区或农村，这些地方的医疗机构及其医务人员由于主、客观多方面条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术更新、进步知之甚少。因此，判定他们的医疗活动是否存在过失的进修不能以大中城市的医疗机构及其医务人员的技术设施与知识水平、医疗经验为依，而应以同地区或类似地区的医疗机构及医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为准。

    （二）医疗纠纷案件实行举证责任倒置，制度设计本身没有太大的问题，关键在于如何理解和执行

    举证责任包括行为责任和结果责任。行为责任就是提供证据的责任，而结果责任是举证不能的风险承担。行为责任可能随时转移，而结果责任则是不能转移的。医疗纠纷举证责任倒置，主要是结果责任倒置，这是法律规定的；而医疗纠纷案件的举证行为责任则应在原被告间随时进行转换。因此，法官在办案中要把握好提供证据的责任转换问题，而不能简单化的处理。比如在患者进行举证妨碍的情况下，法官就应当责令患者举证，否则承担举证不能的后果。在多因一果或因果关系难以判断的情况下，法官要运用概然性原则来处理并作出判断。在实施医疗纠纷举证责任倒置中，一定注意把握好保护患者的权利与促进医学进步的关系问题。在医疗过程中要区分事故责任和技术责任，要在技术责任范围内给医生一定的空间，医疗行为本身需要医生的主观能动性，太多的约束会限制医生的治疗行为，对医学的发展与进步不利。

    （三）医疗行为的专业性和技术性决定了鉴定在医疗纠纷中的重要作用

    不是医学专家无法鉴定，而是大家认为同行鉴定有失公允。因此，解决这个问题，就是从程序上严格规范。将医疗事故鉴定的组织权交由医学会可以说是不得已的选择，这在原来的基础上只能说前进了半步，但从实际运行的情况却比预想的要好。医疗事故鉴定的实施者，只能是医学专家，具有临床医学知识的法医也可参加，但关键是要熟悉临床医学。对医疗事故的监督问题，赞成专家出庭质证。医学鉴定的主体应当是自然人，但鉴于医疗行为的复杂性，个人判断有困难，因此，医疗事故鉴定实行的是合议制，专家不具名，这与证据规则的要求是有一定的矛盾，只能由法院自己去判断，由法官进行认证，这也是不得已而为之。对送交医学会鉴定的证据材料的真伪判断，医学专家无法作出，审查证据是法官的职责，因此在医学鉴定过程中不存在举证责任倒置的问题。关于目前医疗纠纷中的鉴定双轨制的问题，医学会的医疗事故鉴定与司法鉴定是可以同时存在的，这也是实践的需要，但关键问题是，进行司法鉴定的也需要有相应的临床医学知识。对于同时存在医疗事故鉴定和司法鉴定，采信权在法官。医院举证责任并不必然包括申请鉴定。也有专家认为，审理医疗损害赔偿案件中，需要鉴定的只能是医疗事故鉴定，只能委托医学会进行，当事人对鉴定有异议的，可以申请重新进行医疗事故鉴定，不能再搞司法鉴定。

    （四）关于医疗纠纷案件的赔偿标准问题，也是法律规则问题，仍然是特别法优先医疗事故的赔偿只能适用《条例》规定的标准，就象《道路交通安全法》一样，对交通事故的赔偿按这个法律办。

作者单位：伍家岗区人民法院