虽然持有公司百分之十以上的股东，有提议召开临时股东会议的权利；但对该临时股东会议的召集，只有当公司执行董事及监事不履行或不能履行召集股东会会议职责时，方可自行召集和主持。否则，其自行召开的临时股东会没有法律效力。

   【案例索引】

    枝江市人民法院（2008）枝民初字第1623号民事判决书；2009年1月23日。

    宜昌市中级人民法院（2009）宜中民二终字第00122号民事判决书；2009年5月15日。

   【案情】

   原告：李某某、邓某、孟某某、郭某某、张某、彭某某。

    被告：田某某。

    原被告均为枝江鸿安汽车运输有限公司股东

    第三人：李某，枝江鸿安汽车运输有限公司股东、张某某。 

    2004年7月，由田某某、李某某、李某、韩某、孟某某、田某、冯某某、邓某、郭某某等九人共同发起成立枝江鸿安汽车运输有限公司，共计出资50万元，其中李某某出资56000元，占11.2%股份，其余各占11.1%股份，选举被告田某某为执行董事，第三人李某为监事，李某某为经理，并通过了公司章程。2006年3月9日，原股东韩某与彭某某签订协议，将其持有车辆经营权及车辆线路牌等证件转让给彭某某，2006年9月26日，田某某将车辆经营权转让给张某，2008年4月28日，田某将车辆经营权转让给张某某，田某与张某某购车协议中约定股权不转让。2008年7月，因宜昌市运管处及枝江市运管所下发相关加强营运管理的文件，执行董事田某某要求各股东与公司签订经营合同，导致部分股东反对，公司内部产生分歧。2008年9月24日，李某某以执行董事、监事任期届满为由，向执行董事田某某申请召开股东会议，9月29日李某某又向监事李某申请召开股东会议。李某某、郭某某与2008年10月1日书面通知各位股东与2008年10月16日召开临时股东会议。2008年10月4日田某某以公司名义，通知各股东于2008年10月20日召开股东会议，并通知取消了李某某、郭某某召开临时股东会议同志。原告李某某、郭某某、孟某某、邓某、张某、彭某某六人于2008年10月16日召开了临时股东会议，会议决议为：1、选举李某某为执行董事，2、选举郭某某为监事，3、会议决定为彭某某、张某、张某某受让股东进行股权变更登记。

    同时查明，枝江鸿安汽运公司于2007年8月25日召开安全生产例会时，有关于公司董事、监事及经理等职务连任的会议内容，有记载。确定了公司执行董事、监事及经理连任事项。

    李某某、郭某某、孟某某、邓某、张某、彭某某等人诉称：李某某、郭某某作为公司股东，有向公司执行董事、监事提出召开临时股东会议的权利，且在该请求不能得到满足时，可提议召开临时股东大会；该临时股东会议所决定的事项不违反法律规定，且得到了与会股东的一致通过，故为有效。现请求法院确认该决议效力。

    田某某辩称：李某某等人以公司法第四十一条之规定，即公司执行董事、监事不履行或不能履行职责时，经股东提议可召开临时股东会议为由召开临时股东会议没有事实依据。因为李某某在执行董事及监事未及时答复时，其即召开了临时股东会议，事实上，田某某在收到李某某的请求后即以公司名义通知各股东与2008年10月20日召开股东会议，不存在执行董事或监事不履行或不能履行职责的情形。另外出席该次临时股东会议的登记股东仅有私人，不能代表大多数股东的利益，其所做出的决议，亦应为无效。其次，作为股东之一的田某某不是本案的适格被告。因此李某某等人与2008年10月16日召开的临时股东会议程序违法、会议内容亦不能代表大多数股东的意思表示，应为无效。请求法院驳回李某某等人的诉请。

    【审判】

    一审法院认为，原、被告及第三人等人依法成立枝江鸿安汽车运输公司为有限责任公司，公司章程登记股东为李某某、田某某、李某、韩某、孟某某、田某某、冯某某、邓某、郭某某等九人，公司法及公司章程规定公司股东大会为全体股东组成。原告李某某等人提议并通知召开的临时股东大会仅为六人参加，且其中只有四人登记为公司股东，未超过法定人数，因此，本次会议程序不符合公司法的相关规定，对原告要求确认其会议决议效力的请求不予支持。2007年8月25日，公司召开安全生产例会时，有关于公司董事、监事及经理等职务连任的会议内容，虽然没有选举过程，但有各位股东签名确认，符合公司法第四十一条规定的程序。原告称该会议内容为事后添加的，没有相关证据证明，本院不予采信。因此对原告的诉讼请求不予支持。

    一审宣判后，李某某不服判决，提出上诉。二审法院审理认为：根据公司法第四十条、第四十一条的规定，李某某作为持有公司百分之十以上的股东，有提议召开临时股东会议的权利；但对该临时股东会议的召集，只有当公司执行董事及监事不履行或不能履行召集股东会会议职责是，李某某方可自行召集和主持。从本案查明的情况看，李某某分别与2008年9月24日及9月29日向公司的执行董事田某某、监事李某提议召开临时股东会议后，田某某在合理期间内（即2008年10月4日）以公司名义向各股东发出将于2008年10月20日召开股东大会的通知，该事实说明枝江鸿运汽车运输有限公司的执行董事不存在不履行或不能履行召集股东会会议职责的情形。并且，当田某某以公司名义在该通知中取消了李某某、郭某某与2008年10月1日发出的召开临时股东会议的通知后，李某某、郭某某仍于2008年10月16日召集临时股东会议，没有法律依据，该临时股东会议所表决的事项亦无法律效力。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】 

    一、程序上，被上诉人田某某只不过是公司的法定代表人，李某某等人对公司有诉求，如果以田某某被被告，那么公司岂不是田某某个人私有？这涉及到诉讼主体的适格，对于申请确认临时股东会无效时的诉讼主体资格问题，《民事诉讼法》以及新《公司法》未就应以谁为被告作出明确规定。本人认为，由于股东会决议系股东间的协议，因此申请对临时股东会议效力的确认，应以公司中为参加临时股东会的其它股东为被申请方，因此，上诉人认为本案应以田某某为被告的诉讼主张、被上诉人认为本案应以枝江鸿安汽车运输有限公司为被告的抗辩主张，均不符合法律规定。原审法院将应作为本案被告的李某、张某某作为本案第三人，属列错当事人，二审法院予以纠正。但该错误不属遗漏当事人，未损害当事人实体权利，不影响二审的实体处理。

    二、就实体而言，新《公司法》第四十条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十一条规定：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

    李某某作为持有公司百分之十以上的股东，有提议召开临时股东会议的权利；但对该临时股东会议的召集，只有当公司执行董事及监事不履行或不能履行召集股东会会议职责时，李某某方可自行召集和主持。从本案查明的情况看，李某某分别与2008年9月24日及9月29日向公司的执行董事田某某、监事李某提议召开临时股东会议后，田某某在合理期限内（即2008年10月4日之前）以公司名义向各东发出将于2008年10月20日召开股东大会的通知，该事实说明枝江鸿运汽车运输有限公司的执行董事不存在不履行或不能履行召集股东会会议职责的情形；并且，当田某某以公司名义在该通知中取消了李某某、郭某某于2008年10月1日发出的召开临时股东会议的通知后，李某某、郭某某仍于2008年10月16日召集临时股东会议，没有法律依据。因此，该临时股东会议所表决的事项亦无法律效力。

作者单位：宜昌市中级人民法院