一、对异种有期自由刑并罚问题的几种不同观点和利弊分析

　　我国刑法规定数罪并罚采取折衷原则，判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役刑、管制刑的有期自由刑的，采取限制加重原则，即在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上，总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。对同种有期自由刑的合并处罚，在理论上和实践上没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未作规定，特别是因为有期徒刑、拘役刑、管制刑属不同性质的主刑，其执行方式对人的自由限制程度不同，不好计算“总和刑期”，因而有不同的看法。主要有以下四种主张：

　　（一）吸收说。主张对不同有期自由刑，采用重刑吸收轻刑的规则，决定应当执行的刑罚，以有期徒刑吸收拘役刑和管制刑，只执行有期徒刑；以拘役刑吸收管制刑，只执行拘役刑。我国刑法规定只有宣告最高刑为死刑或无期徒刑的数罪并罚才采用吸收原则，吸收说与刑法关于有期自由刑适用限制加重原则的立法本意相背离，造成了数罪并罚原则的混乱，导致了重罪轻判、放纵犯罪。从实际操作层面看，吸收说忽视了重刑和轻刑的比例，会导致其结果不为人们普遍接受。如某人犯甲罪被判有期徒刑十年，犯乙罪被判拘役六个月，按吸收说应执行有期徒刑十年，因为该犯经十年的有期徒刑的改造，应该实现了刑罚的目的，再执行六个月的拘役刑实无必要，人们可以接受这个结果；但如果某人犯甲罪被判有期徒刑六个月，犯乙罪、丙罪被分别判拘役三个月、六个月，按此主张，对此人只能执行有期徒刑六个月，显然放纵了犯罪，所以吸收说实不可取。

　　（二）分别执行说。主张对不同的自由刑，先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役刑；或者先执行拘役刑，再执行管制刑。这种观点实质上是对不同自由刑实用并科原则，与吸收说一样违背了刑法对有期自由刑适用限制加重原则的立法本意，会导致对罪犯过于严苛的处罚。但最高人民法院曾有司法解释对分别执行说持赞同的态度。最高人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役刑执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制’”。这一司法解释实际上反映的是分别执行说的主张，虽然这一司法解释随着新刑法的实施而被废止，但因为至今没有有权解释对此情况作出新的不同规定，这一司法解释对实践的影响仍然很大。这种主张可以说是报应刑主义刑罚思想的产物，不能很好地实现刑罚的特殊预防目的，且与现代主流的改造必要说这一轻刑化思想相去甚远，也不可取。

　　（三）折抵说。主张将不同的刑种折抵为一种较重的刑种，即数刑中包含有期徒刑的，应将拘役刑或管制刑折抵为有期徒刑，或者将管制刑折抵为拘役刑。折抵为同一刑种后，再按限制加重原则实行数罪并罚。具体的折抵办法是借鉴判决前先行羁押时间的折抵标准，即管制刑2日折抵拘役刑或有期徒刑1日，拘役刑1日折抵有期徒刑1日。折抵说看似很公平，其折抵方法又有较相近的规定依据，但由于不同有期自由刑在性质、剥夺自由程度、执行方法和执行场所、法律后果等方面存在着一定的差别，折抵后有将轻刑升格为重刑之嫌。特别是其折抵方法值得质疑，判决前先行羁押时间的折抵方法是在为完成刑事诉讼程序而羁押被告人成客观事实的情况下，为了不加重被告人的刑罚而由法律规定一种折抵方法，而折抵说的折抵方法是在没有既成事实的情况下，创设的一种没有法律依据的不同刑种之间的折抵方法，两者前提不同、性质不同、目的不同，且羁押包括多种形式，如被刑事拘留、被行政拘留、抓捕后的返回在途状态等，也不同于拘役刑和有期徒刑的执行。虽然不能从法律规定中找出自由刑相互折抵的禁止规定，但我们可以从法律规定不能由数个有期徒刑并罚为无期徒刑、数个有期徒刑、无期徒刑并罚为死刑的规定，看出立法者不同意各刑种相互折抵的旨意。所以逆用羁押时间折抵刑期的方法来确定不同自由刑的折抵方法并不可取。

　　（四）比例并罚说。主张对于不同刑种从重到轻，分别执行一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。适用比例执行说的困难在于如何确定不同种有期自由刑之间的科学的比例关系。同时，对一个被告人按比例适用几种有期自由刑违背了采用限制加重原则的立法本意，适用后有可能出现与限制加重原则相矛盾的结果。如某人因犯数罪分别被判有期徒刑十五年和拘役六个月，按比例并罚有期徒刑执行90%即十三年六个月，拘役刑执行90%即5个月另12天，此人实际被执行的刑罚是十三年六个月的有期徒刑加五个月另十二天的拘役，按限制加重原则此人应在数刑中最重刑以上量刑，即在有期徒刑十五年以上量刑，比此人按比例并罚后实际执行的刑罚重。事实上造成了犯数罪比犯一罪的刑罚低的现象，不符合罪刑相适应原则，可见，比例并罚说也不可行。

　　二、异种有期自由刑并罚方法的构建

　　通过上面的分析，吸收说放纵犯罪，分别执行说过于严苛，折抵有轻刑升格重刑之嫌，比例并罚说又可能造成与限制加重原则的矛盾，那么，如何构建异种有期自由刑的并罚方法呢？笔者通过对以上各观点的利弊分析，吸收分别执行说和比例并罚说的优点，提出一种方法，暂称为综合法。主张以数刑中的最重单刑与其他轻刑的比例刑并科处罚，即数刑中包含有期徒刑的，先执行有期徒刑，再执行拘役刑或管制刑的比例刑；数刑中没有有期徒刑的，先执行拘役刑，再执行管制刑的比例刑；用公式可表示为：并罚刑＝最重单种刑+轻刑种比例刑。轻刑的执行比例由法官根据案情、轻刑在总和刑中的比例等因素酌定。

　　综合法克服了分别执行说和吸收说或失之过严不便具体适用或失之过宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处理方式，与限制加重原则的立法旨意一脉相承。从方法论层面看，按照限制加重原则，并罚刑应在数刑中的最高刑期以上、总和刑期以下。“最高刑期”在数刑为异种自由刑时，根据我国刑罚体系只能认定是重刑种的刑罚，既使六个月的有期徒刑与一年的拘役刑相比，也应认为六个月有期徒刑为重刑，所以，“最高刑期”就是最高刑种刑期；“总和刑期”在数刑为异种自由刑时，应是重刑种刑罚加轻刑种刑罚，各刑种之间不能相互折算。如果重刑也采用比例刑，就不能保证并罚刑在“最高刑期”以上；如果轻刑不实行比例刑，就不能保证并罚刑在“总和刑期”以下，而成了实质的并科刑，所以综合法既吸取了分别执行说和比例并罚说的优点，又克服了吸收说和折抵说的不足，使并罚刑在任何情况下，都在限制加重原则确定的刑罚幅度以内。同时应说明的是，我国刑罚体系决定“一罪不能同时适用几种主刑”而不是“一人不能同时适用几种主刑”，一人犯数罪而被处于不同种的主刑，符合我国的刑罚制度。

　　综合法适用方便，具有可操作性。重刑直接纳入并罚刑，很简单易行，困难的是如何把握轻刑的比例关系。不同刑种在并罚时的执行比例，因各案情各异，不应由法律规定，而应将此留给法官自由裁量。单罪的刑罚是由法官在刑法规定的量刑幅度内自由裁量的，并罚中的执行比例由刑法规定，既不利于灵活运用，也不能实现限制法官滥用自由裁量权的目的。但法官在确定并罚中的执行比例时，也不能随心所欲走极端，要注意考虑以下几个情节：一是综合考虑对罪犯的改造必要。如某人被判处较长时间的有期徒刑情况下，其另罪被判拘役刑、管制刑的并罚比例要小；如果某人被判较短有期徒刑，与另罪被判拘役刑、管制刑的时间长短相近，就应该提高拘役刑、管制刑的并罚比例。二是综合考虑重刑和轻刑的长短关系。轻刑的长短与数刑总和长短比例越高，轻刑的并罚比例应越高，反之越低。三是要考虑轻刑的种类，拘役刑要比管制刑并罚比例低。

　　还应注意的是在多刑罚中同种刑罚和异种刑罚并存时，应先对同种刑按《刑法》第69条的规定确定刑罚，然后再适用综合法决定并罚刑。如某人犯甲罪被判有期徒刑a年，犯乙罪被判有期徒刑b年（a≧b），犯丙罪被判拘役d月，犯丁罪被判拘役e月（d≧e），犯戊刑被判管制f年，就应先对甲、乙罪并罚决定应执行刑罚有期徒刑c年（a≦c≦a+b≦20年），丙、丁罪并罚决定应执行的刑罚拘役g月（d≦g≦d+e≦1年），再对有刑徒刑c年、拘役刑g月、管制刑f年按综合法并罚决定执行的刑罚＝有期徒刑c年+拘役刑g月的比例刑+管制刑f年的比例刑。

　　上述观点是笔者个人观点，不一定正确，司法统一的最有效方法莫过于法律规定的明确无误。为了统一司法工作中对不同种有期自由刑的并罚方法，笔者建议有权机关及时作出相关规定，填补法律规定的空白。

作者单位：当阳市人民法院