对此案如何定性，存在三种分歧意见。第一种观点认为，王某和朱某以非法占有为目的，通过伪造的信用卡，骗取他人财物，而且数额较大，侵犯了国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，根据《刑法》第一百九十六条第一款的规定，应当以信用卡诈骗罪对王某与朱某定罪处罚。第二种意见认为，朱某和王某通过窃取毛某的信用卡卡号和密码，实际上是盗窃了他人的信用卡，而且这一盗窃行为在整个行为过程中起关键作用，《刑法》第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。因此，对朱某和王某的行为应当以盗窃罪论处。第三种意见认为，朱某和王某通过偷记他人信用卡卡号和密码的行为，进而伪造信用卡，并使用了这种伪造的信用卡秘密窃取他人财产，且数额较大，两人的行为触犯了伪造金融票证罪与盗窃罪，应从一重罪处罚。笔者同意第三种观点，理由如下。

　　首先，朱某和王某并不是在银行柜台与特约商户使用伪造的信用卡，而是在自动取款机上使用，没有自然人受骗，没有自然人陷入错误认识而自愿处分自己的财产，不符合“诈骗”的本质特征。故朱某和王某的行为不符合信用卡诈骗罪的实质特征。

　　其次，行为人通过偷看他人的信用卡卡号和密码并将其记住，并不符合“盗窃信用卡”的条件。因为盗窃在《现代汉语词典》里的解释是“用不法的手段秘密地取得”，“取得”表明了盗窃行为是转移对象占有的行为，盗窃即意味着行为人将被害人的财物为自己占有。本案中，朱某偷看并记住毛某信用卡卡号与密码的行为，并不导致毛某丧失对信用卡的占有，毛某的信用卡也并不因此转移为朱某占有。而且，单纯知道他人信用卡卡号和密码，并不表明行为人就可以从自动取款机上提取现金；只有王某后来根据朱某所偷记的信用卡卡号和密码伪造了信用卡，从而才使该卡号与密码具有了从自动取款机上提取现金的功能；事实上，正是因为王某伪造了信用卡，朱某和王某才得以从自动取款机上提取现金，故从法益侵害的角度而言，本案的关键行为不在于朱某偷记了毛某的信用卡卡号与密码，而在于伪造并使用了伪造的信用卡。另外，如果认定朱某和王某“盗窃信用卡”，就意味着否认两人伪造了信用卡，因为一种行为不可能既评价为盗窃又（下转第52页）（上接第46页）评价为伪造，朱某和王某要么是通过伪造行为获取信用卡的，要么是通过盗窃行为获取信用卡的，结合本案事实，两人是伪造了信用卡才实际上取得信用卡的。因此，朱某和王某的行为不是“盗窃信用卡”并使用的，该行为不符合《刑法》一百九十六条第三款规定的拟制的盗窃罪特征。

　　再次，朱某和王某用伪造的信用卡从“自动取款机”里提取现金35000元的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。因为两人以非法占有为目的，违反被害人的意志，使用平和的手段，将他人占有的财产秘密转移为自己占有。在自动取款机上取款的行为，不属于欺骗行为，没有任何人陷入错误认识与处分财产，因而不符合诈骗罪的构成，《刑法》第一百九十六条中“使用伪造的信用卡”中的“使用”应排除在自动取款机上使用。

　　最后，事实上，在本案中，即使朱某和王某伪造信用卡后不使用，也触犯了《刑法》第一百七十七条之规定，构成伪造金融票证罪。

　　综上，朱某和王某为非法占有毛某的财物，实施了盗窃行为，构成盗窃罪，同时两人的方法行为即伪造信用卡的行为又构成了伪造金融票证罪，因此朱某和王某的行为触犯了伪造金融票证罪与盗窃罪，属于牵连犯，应从一重罪处罚。

作者单位：宜昌市中级人民法院