国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理工作，其作出的“批复”是对其职能范围内有关问题作出的指导性规定，属于部门规范性法律文件，具有普遍约束力，工商行政管理机关在执法中应当遵照执行，人民法院在审理行政案件中应当将其作为工商行政管理机关执法的依据予以适用。

　　[案例索引]

　　远安县人民法院（2007）远行初字第3号行政判决书；2007年6月26日。

　　宜昌市中级人民法院（2007）宜中行终字第00027号行政判决书；2007年9月26日。

　　[案情]

　　原告（上诉人）张爱华，女，个体工商户。

　　被告（被上诉人）远安县工商行政管理局。

　　2007年1月27日，湖北省稻花香酒业股份有限公司向远安县工商局举报张爱华销售假冒“稻花香珍品壹号”白酒，远安县工商局工作人员即会同稻花香公司工作人员到张爱华经营的商店进行检查。稻花香公司工作人员在对张爱华经营的“稻花香珍品壹号”白酒拆封了两瓶后，初步判定该批白酒涉嫌假冒。远安县工商局工作人员即对该批白酒共162瓶采取扣押的行政强制措施。后远安县工商局将该批白酒委托稻花香公司进行鉴定。1月27日，稻花香公司鉴定该批白酒中有90瓶属于假冒商品，并出具了(2007)鄂稻鉴字(00106)号《鉴定书》。1月30日远安县工商局向张爱华送达了该《鉴定书》，同时将其余72瓶白酒解除强制措施后返还给张爱华。2007年4月23日远安县工商局向张爱华送达《行政处罚告知书》。4月27日张爱华对稻花香公司的《鉴定书》不服，提出复检申请。5月15日稻花香公司派员会同远安县工商局及张爱华之夫李燕强一起对仍被扣押的白酒进行了第二次鉴定，鉴定结果与1月27日的鉴定结论一致。2007年5月24日远安县工商局向张爱华作出远工商处字(2007)17号《行政处罚决定书》，认定张爱华销售假冒“稻花香珍品壹号”白酒90瓶，对张爱华作出责令立即停止违法行为、没收侵犯注册商标专用权的白酒90瓶、罚款5000元的行政处罚。张爱华不服，于2007年5月29日向远安县人民法院提起行政诉讼，请求撤销远工商处字(2007)17号行政处罚决定，返还被扣押的“稻花香珍品壹号”白酒90瓶。

　　[审判]

　　远安县人民法院审理认为：依照《中华人民共和国商标法》第五十五条的规定，被告享有查处涉嫌侵犯他人注册商标专用权行为的行政职权。《中华人民共和国商标法》第二条第一款授权国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理的工作，其商标案字（2005）第172号批复认为可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品进行鉴定，并对其鉴定意见承担法律责任。本案中被告按照该部门规章具体操作并无不妥。原告虽然对鉴定结论持有异议，但未能提出相反证据将其否定，被告将该鉴定结论作为主要证据采用亦无不当。被诉具体行政行为认定原告销售侵犯注册商标专用权商品的事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，处理恰当。原告认为其认定事实的主要证据不足的诉讼理由，本院不予支持。被诉具体行政行为在证据尚未确定之前即对涉嫌物品采取强制措施，此举有悖于《商标法》第五十五条第（四）项的规定，是程序违法。鉴于被告觉察后已及时主动改正，且其情节尚轻，本院认为不能因此瑕疵就否认其整个执法过程的合法性，被告应引以为戒。

　　远安县人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定作出如下判决：

　　维持远安县工商行政管理局2007年5月23日作出的远工商处字（2007）17号《行政处罚决定书》。

　　一审宣判后，原告张爱华不服判决，在法定期限内以一审判决事实不清、证据不充分、程序违法为由提出上诉，请求撤销远安县工商局远工商处字（2007）17号《行政处罚决定书》。

　　宜昌中院经审理认定的案件事实除原审法院认定的之外，还认定：1、“稻花香”商标属于国家驰名商标，其商标注册人是稻花香公司。2、2007年1月27日，远安县工商局在扣押162瓶白酒时，张爱华在该批白酒包装箱上都加盖了其印章。

宜昌中院审理认为：依据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门具有对侵犯他人注册商标专用权的违法行为进行行政处罚的职权。《商标法》第五十二条第(四)项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，远安县工商局可以对本案销售假冒“稻花香珍品壹号”白酒的行为进行行政处罚。

　　国家工商行政管理总局商标局商标案字(2005)第172号《批复》中规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，在商标侵权案件中，如果他人在同类商品上使用商标注册入所拥有的商标，商标注册人应当具有辨别该商品是否是其生产或授权生产的能力和条件。因此，尽管商标案字（2005）第172号《批复》仅仅属于部门规范性文件，但是其所规定的内容合法、有效、合理、适当，本案应当予以适用。张爱华认为应当由质量技术监督部门进行鉴定，但是商品的质量是否合格与该商品的真假并非完全是同一概念，因此，该主张本院不予支持。

　　“稻花香”商标属于国家驰名商标，为了防止他人在同类商品上假冒该商标，稻花香公司会在稻花香白酒商品上采取各种不为人所知晓的技术特征和商业秘密，它们包括独特的封口胶、质量安全标志、信誉卡、生产批次等。这些技术特征和商业秘密只为稻花香公司掌握和知悉，稻花香公司正是根据这些来鉴别真假。因此，《鉴定书》中基于封口胶、质量安全标志及信誉卡为根据，以张爱华销售的90瓶“稻花香珍品壹号”白酒中的封口胶、质量安全标志、信誉卡与稻花香公司生产的产品不同，该鉴定内容属于商标商品的鉴定范畴。

　　关于本案鉴定程序及复检程序问题，现行法律都没有进行规定。而且，由于稻花香公司具有鉴定稻花香白酒真假的条件和能力，远安县工商局两次委托稻花香公司进行鉴定并无不当。至于两次鉴定的鉴定人员，虽有部分相同，但并非完全相同。至于鉴定人员的鉴定能力和资格，稻花香公司出具有证明，证实鉴定人员都具备鉴定稻花香白酒真假的能力。

　　至于稻花香公司鉴定的白酒是否就是从张爱华处扣押的白酒。远安县工商局扣押该批白酒时，张爱华在该批白酒包装箱上加盖了其印章。在复检中，张爱华之夫李燕强在场，其当时并未提出相关异议。张爱华上诉对稻花香公司鉴定的白酒是否就是扣押的白酒提出质疑，但其未提交证据佐证。

　　远安县工商局在接到稻花香公司的举报后，调查收集了相关证据，在作出行政处罚前告知了张爱华给予行政处罚的事实、理由和依据，在此基础上作出了行政处罚决定并将处罚决定送达张爱华，其处罚程序合法。远安县工商局作出的处罚种类、幅度都在法律、法规规定的范围内，其处罚方式合法。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”这是一个关于取证方面的条款，但是本案远安县工商局对这162瓶白酒并非采取的这种取证方式，而是采取扣押后再全部委托稻花香公司进行鉴定的方式。张爱华认为远安县工商局未按照该条款的规定对送检的物品进行取样和保管的行为违法，该主张不能成立。

　　远安县工商局向原审法院提交了《听证告知书》和处罚依据的规范性文件，未违反法定程序。

　　据此，远安县工商局作出的远工商处字(2007)17号行政处罚合法。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　“稻花香”酒不仅系湖北名酒，而且是国家授予的驰名商标，无论是侵权注册商标专用权，还是假冒“稻花香”酒，都属侵权行为，更不用说涉嫌销售移花接木“稻花香”珍品壹号。本案的审理，须从三个方面着手。

　　（一）把握侵权的构成要件是审理此案的前提。

　　《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵权注册商标专用权的商品等（五）项均属侵权注册商标权，这些规定告诉人们只要有行为之一的就属侵权具体行为即客观要件，就其主体和主观要件看，从原告的主观意志，到其销售假冒稻花香珍品壹号酒的客观真实的反映，均符合主观要件的内涵。原告本身属完全民事行为能力人，她的主观意识多方面反映其假冒目的是为了获取更大的利润。原告的行为毫无疑问，已违反了《中华人民共和国商标法》。因此，对原告的假冒销售行为进行处罚，其定性是准确的。

　　（二）本案的审理如何适用法律？稻花香公司能否对自己产品的真伪进行鉴定，其鉴定结论能否作为定案依据是本案的关键。

　　《中华人民共和国商标法》第二条第一款授权国家工商行政管理总局商标局主管商标注册和管理工作。可见，该局作出的商标案字（2005）第172号《批复》应属部门规范性法律文件之范畴，具有普遍约束力，与部门规章具有同等法律效力，工商行政机关在行政执法中应当遵照执行，人民法院在审理此类行政案中亦应参照适用。

　　中华人民共和国工商行政管理总局商标局商标案字（2005）第172号《批复》明确规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相应证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。综观本案，原告涉嫌销售假冒稻花香珍品壹号白酒。依据商标案字（2005）第172号《批复》之规定，稻花香公司作为“稻花香”商标注册人，远安县工商行政管理局在查处违法案件过程中可以委托稻花香公司进行鉴定，稻花香公司也可以对涉嫌假冒自己已注册商标商品进行鉴定，正是基于这一特别规范，稻花香公司有关专业技术人员针对假冒珍品壹号白酒若干瓶采用其独具特征包括封口胶、质量安全标志、信誉卡、生产批准次等进行鉴定并出据了《鉴定书》，而原告对稻花香公司的鉴定结论却未提出相应证据予以推翻。因此，远安县工商行政管理局可以将其鉴定结论作为证据予以采纳，并将其作为认定原告销售假冒稻花香珍品壹号白酒的定案依据，其事实清楚，证据充分。而原告认为应由质量技术监督部门进行鉴定之主张，混淆了商品质量是否合格与商品真假与否之概念，审判机关无疑不予支持。

　　（三）远安县工商行政管理局扣押白酒的行为是否妥当？其行为是否导致行政处罚行为程序违法？

　　《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：……第（四）项继而规定，检查与侵权活动有关的物品，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押”。可见，远安县工商行政管理局对有证据证明侵犯他人注册商标专用权的物品，具有进行行政扣押的职权。相对于本案被诉的（2007）17号行政处罚决定，远安县工商局扣押原告的162瓶稻花香珍品壹号白酒系另一具体行政行为，该具体行政行为属于行政强制措施。客观地说，尽管该扣押行为即行政强制措施的采取在一定程度上存在程序上的瑕疵，但却起到了控制涉嫌假冒物品流转之作用。同时，并不必然导致本案行政处罚行为违法。针对远安县工商行政管理局对原告作出责令立即停止违法行为，没收侵权注册商标专用权—“稻花香”珍品壹号白酒90瓶，罚款人民币5000元的行政处罚决定，一、二审法院作出维持其具体行政行为的判决是正确的。

作者单位：远安县人民法院