雇佣未成年人从事非法活动，致未成年人在非法活动过程中受到伤害的，雇主应当承担民事赔偿责任。

　　[案例索引]

　　夷陵区人民法院（2004）夷民初字第888号民事判决书；2005年12月7日。

　　夷陵区人民法院（2007）夷民再字第2号民事判决书；2007年7月18日。

　　[案情]

　　原告谭某，女，学生。

　　被告王某，女，发廊店主。

　　被告樊某，女，发廊店主。

　　谭某原系秭归县杨林镇初级中学初三学生，于2004年2月26日离校出走。之后，王某以招餐馆服务员为由，将谭某带至夷陵区住所，起初安排其在家中做家务，后在王某所开发廊内，名为洗头女工，实则从事卖淫活动。2004年4月16日晚，赵某、孙某、童某三人来到樊某所开的发廊内，欲找三名卖淫女包夜，与樊某谈好价格600元。由于当时樊某店内卖淫女不够，便到王某的发廊内向其借人。之后，王某之子郑某便将谭某及另两名卖淫女送至赵某等在小溪塔文化招待所二楼所开的房间，供其嫖宿。事毕，谭某离开招待所，因深夜招待所大门被锁，谭某便自行从二楼的一扇窗户翻爬下楼，不慎摔至一楼受伤。谭某受伤后当即被送往夷陵区医院住院治疗，被诊断为双髌骨闭合性粉碎性骨折，其伤情经夷陵区公安局法医鉴定所评定为轻伤，伤残程度评定为九级。王某、樊某因介绍卖淫嫖娼行为，被劳动教养一年。

　　谭某诉称：王某以到其餐馆打工为由将其骗至夷陵区，后采取威逼手段强迫其从事卖淫，为了逃出王某的控制和躲避再次的蹂躏，只好从二楼窗户跳下，以致摔伤。二被告违反法律规定，介绍、强迫尚未成年的本人卖淫，致其受伤，严重侵犯了本人的人身自由和身体健康权。请求法院判令二被告赔偿医疗费、精神损害抚慰金等各项经济损失51239.18元。

王某未提出答辩意见。

　　樊某辩称：谭某本来就是一个不良少女，从事违法活动纯属其自愿，并非受人强迫和威逼。在从事非法活动中，由于自己的主观判断错误，导致身体受到伤害，过错十分明显，其受伤的后果应由自己承担。同时，本人已经受到治安处罚，承担了相应责任，故不应再受追究。且本人与谭某没有任何法律上的雇佣关系，不应承担责任。

　　[审判]

　　夷陵区法院审理认为，谭某离校出走后来到王某所开的发廓内做工直至后来从事卖淫活动，根据公安机关对谭某、被告王某、樊某以及其他关系人的调查材料，尚不能确定谭某离校出走和从事卖淫活动是被骗和被逼的。因此，其诉称其是在逼迫下从事卖淫活动的证据不足，其主张事实不予采信。谭某系在与他人从事非法活动结束后，在没有受到他人暴力、威胁等情况下自行攀爬过程中摔伤，其损害事实虽然存在，但该损害事实的发生与二被告的介绍行为没有直接或间接的法律意义上的因果关系，且在与他人从事非法活动的过程中，不论是谭某的直接作为行为，还是二被告的介绍作为行为，都是非法行为，都是不受法律保护的行为。同时，二被告的介绍卖淫行为已受到了公安机关的处罚。因此，对谭某请求二被告赔偿其因受伤而造成的经济损失的诉讼请求不予支持。遂判决驳回谭某的诉讼请求。

　　2007年3月6日，宜昌市人民检察院向宜昌市中级人民法院提起抗诉。称二被告侵犯了谭某作为未成年人的合法权益，依照《中华人民共和国未成年人保护法》的相关规定，以原审适用法律错误。宜昌中院指令夷陵区人民法院对本案进行再审。再审中，在合议庭的主持下，三方当事人达成一致调解协议，除王某已实际支付谭某部分医疗、护理费外，另由王某赔偿谭某10000元，樊某赔偿谭某2000元。均当庭履行完毕。

　　[评析]

　　本案虽然最终得以调解结案，达到了双方当事人均可接受的社会效果。但在本案研讨中，对于谭某的诉讼请求，应否得到法院支持，存在以下三种不同意见：

　　一、本案既不符合一般侵权责任的构成要件，亦不符合特殊侵权的法律特征。应当驳回谭某的诉讼请求。

　　一审将本案案由定为人身损害赔偿纠纷，这是最高人民法院2000年10月30日颁布实施的《民事案件案由规定（试行）》规定的一般侵权案由。如果按一般侵权纠纷处理本案，则涉及到本案应适用的归责原则及是否符合侵权责任的构成要件。一般侵权行为的基本规则，其责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。归责原则适用过错责任原则，侵权责任形态是直接责任形态。对照以上基本规则对本案进行分析，二被告实施的违法行为是，王某雇用未成年的谭某并介绍其从事卖淫活动，樊某介绍谭某卖淫并收取了嫖资从中营利。损害事实是谭某在卖淫的过程中从二楼窗户攀爬致伤。那么，二被告的违法行为与谭某的损害事实之间是否存在因果关系呢？最常见的是一因一果的因果关系，即直接原因规则，一个原因行为的出现，引起了一个损害结果的发生。显然，二被告的介绍卖淫行为并不必然导致谭某摔伤的结果，不存在直接的因果关系。二是相当因果关系规则。其大前提是，依据一般的社会经验，该种行为能够引起该种损害结果，而在现实中，该行为也确实引起了该损害结果，则该行为是该损害事实发生的适当条件，二者之间具有相当因果关系。从一般社会经验判断，二被告的介绍卖淫行为与谭某被摔伤的损害结果之间也不存在相当的因果关系。总之，从侵权责任的构成要件上看，二被告的违法行为并不必然产生谭某受损害的结果，二者之间欠缺行为与结果之间的因果关系，不符合一般侵权责任的法律特征。本案一审正是基于此理由判决驳回了谭某的诉讼请求。

　　那么，本案是否构成特殊侵权呢？本案中，谭某是对雇佣其做工的王某及当日介绍其卖淫的樊某提起的损害赔偿之诉，与之最相近的特殊侵权形式就是雇佣关系。从形式上看，王某雇佣谭某在其经营的发廊做洗头工，符合雇佣关系的特征，在此姑且把二者的关系当成雇佣关系来分析。考量雇主责任的一个关键问题，就是雇员是否是在从事劳务的过程中受损。谭某卖淫所得的嫖资由雇主王某收取，谭某从雇主手中获取报酬，谭某的卖淫行为与雇主王克玉的指示要求是一致的。这一行为是否是从事劳务的行为？从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条看，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。既然是“生产经营活动”和“其他劳务活动”，应当是建立在合法基础之上的关系。而本案的雇佣关系，是以合法的形式掩盖非法目的，即以洗头为名，行卖淫之实，是一种非法的雇佣关系。《解释》所界定的雇佣活动能否涵盖此种非法的雇佣行为，其结论应是否定的。

　　通过上述分析，谭某诉请之侵权赔偿，既不符合一般侵权责任的构成要件，亦不符合特殊侵权的法律特征。因此，对于本案的处理，应该驳回谭某的诉讼请求。

　　二、抗诉机关的抗诉理由成立，应以二被告侵害未成年人的合法权益为由支持谭某诉讼请求。

　　谭某所受之伤害，应当得到赔偿。其理由是：首先，谭某作为一名尚未年满15周岁的未成年人，其是非辩别能力、认知能力都是非常有限的，其自我控制、自我管理的能力也非常欠缺，容易受到诱惑，王某正是利用了谭某作为未成年人的这一特点，劝诱谭某从事非法的卖淫活动。谭某在从事非法活动中受伤，客观上与二被告的介绍卖淫行为之间具有不可分割的联系。原审认为谭某系在从事非法活动结束后，在没有受到他人暴力、威胁等情况下自行翻爬过程中受伤的，应当由自己负责的理由是不妥当的。谭某系在从事非法活动过程中受伤，这个过程是一个连续的过程，不因具体的非法行为结束而结束。对于其自行攀爬的行为，也不能以一个成年人的标准来要求她尽到相当的注意义务。根据修订前的《中华人民共和国未成年人保护法》第二十八条、第四十七条的规定，“任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人”；“侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任。”二被告明知谭某为未成年人，缺乏辨别是非和自我保护的能力，仍“雇佣”其从事卖淫的非法活动，导致谭某在从事卖淫活动时意外受伤，谭某所受损害应当由二被告承担共同赔偿责任。

　　其次，本案由二被告承担责任的关键并不在于雇佣关系，而在于谭某是一名未成年人。王某雇佣一名未成年人从事违法活动，樊某介绍未成年的谭某从事违法活动，二被告的过错是明显的，应从其在该事件中存在过错来确定二被告的赔偿责任，而不是无过错责任。对于雇佣关系侵权行为的归责原则，我国一般采取严格责任原则，即无过错原则。即不论雇主是否有过错，都应当承担责任。如果本案中的谭某是一个成年人，其它情形都一致的情况下，雇主显然不应对谭某在卖淫过程中受伤承担责任。因为在这种情形下，作为雇主的王某与作为雇工的谭某对自己行为的违法性都是明知的，二人对卖淫这种非法行为形成一种合意，只是分工不同，应各自对自己行为的后果承担责任。王克玉承担违反治安管理的行政责任，同样，谭某除应承担的行政处罚责任之外，其受伤的后果也应由自己承担。如果按照雇佣关系来对待，适用无过错责任原则，就应当由雇主王克玉来承担谭某受伤的赔偿责任，此时得出的结论是相反而且是矛盾的。

　　三、本案应以雇员受害赔偿纠纷为案由支持谭某的诉讼请求。

　　第三种意见认为，本案案由应为雇员受害赔偿纠纷。首先，雇佣关系是否存在，主要考察以下几点，一是双方有无雇佣合同，无论是口头合同或书面合同；二是受雇人有无报酬；三是受雇人有无提供劳务；四是受雇人是否受雇佣人的监督。尤其是后两项决定事实上雇佣关系的存在与否。本案中，王某以招餐馆服务员为由，先是将谭某带至夷陵区住所，安排其在家中做家务，后又安排谭某在其所开发廊内做洗头工直至从事非法的卖淫活动。王某对谭某的工作安排是由家政服务员、洗头工到卖淫女，虽然王的终极目的是要将谭某逐步引向卖淫的深渊，但其先前的雇佣关系是存在的，不论谭某的工作身份如何，也不论谭某执行的是合法行为还是非法行为，都是在王克玉的授意和指示下进行，受其监督和管理。王某始终是谭某行为的受益者，谭某只从王克玉手中获取报酬。指派未成年人为合法行为致其损害尚且应当赔偿，指使未成年人从事非法活动而致伤，更应当予以赔偿，不能以雇主授意雇员所为的是非法行为就否认双方的雇佣关系，且法律也并没有明确将雇佣关系中执行雇主指示的行为界定为合法行为。因此，本案应以雇佣关系为基础来确定被告的赔偿责任。

　　其次，雇佣关系侵权责任的归责原则究竟是无过错责任还是过错推定责任，实践中尚存在分歧。多数国家采用的是过错推定责任，即考察雇佣人主观上是否有过错。雇佣人的过错主要表现在对受雇人的选任、监督、管理上的注意义务。过错推定责任允许雇主通过举证证明自己没有过错来获得免责，如在对雇员的选任监督过程中已尽到了合理的注意义务。本案中，雇主王某明知谭某是一名未成年人而违法雇佣，且指使未成年的谭某从事非法的卖淫活动，主观上存在重大过错，显然不能免责。第二种观点中假设谭某为成年人的情形，因该情形下雇主与雇员存在共同故意，应各自承担相应的责任。若雇主与雇员共同故意侵害第三人权益，则为共同侵权行为，应共同承担对第三人的侵权责任。按雇佣关系处理谭某作为未成年人或成年人的两种情形出现的结果并不矛盾。

笔者赞同第三种观点。

　　需要说明的一点是：二被告的介绍卖淫行为，既违反了行政法律，又构成了民事侵权。在这种情况下，构成民事违法与行政违法的竞合，行为人应当同时接受民事法律和行政法律的制裁。因此，二被告既应当向国家承担接受行政处罚的行政责任，又应当向受害人承担损害赔偿的民事责任。原审以二被告的介绍卖淫行为已受到了公安机关的处罚作为驳回谭某诉请的理由是不能成立的。此外，初审认为谭某的卖淫行为和被告的介绍卖淫行为，都是非法行为，都是不受法律保护的行为的理由也欠妥当，非法行为虽然不受法律保护，但谭某作为未成年人的合法权益受到侵害，则是应当受到法律保护的，二者不可混淆。

作者单位：夷陵区人民法院