一、房屋是否共同财产。1993年和1994年11月以被告名义两次交房款 9116.18元，2000年交房款 3667.05元，2001年颁发房屋产权证。被告认为该房系被告父亲单位的集资福利房，婚前以被告陆丹勇的名义购买，房屋系婚前财产。原告认为被告父亲与被告同属于一个单位，且被告父亲已购买福利房，该房屋属于被告福利分房，虽然在结婚前交了大部分款，但在结婚6年后才购买，应认定该房屋属于夫妻共同财产。

    一审认为，该房的产权证虽在原、被告婚后颁发（2001年），但该房的实际取得时间为婚前，且该房系被告父亲单位的集资福利房，婚前以被告陆丹勇的名义购买，房款中的9116.18元又系婚前被告父亲所交，故房屋应视为被告婚前所有，对于婚后交纳的房屋款3667.05元，被告主张也系其父所交，但其至今未能向本院提供相关证据，故该款应认定婚后夫妻所交，视为夫妻共同财产。

    二、“美元是否全部用完”。被告认为原告手中还持有美元。原告认为，2004年7月，在派出所调解时，双方对争执美元所确定的数额为8500元，没有多余的美元。一审认为： 原告不能作出在短期内合理开支的解释，推定原告手中还有5755.24元。 

    母亲张春梅出庭证实：“子女多年给自己的生活费30000元，于2003年9月3日，以黄锦芳的作废身份证存入银行，存款期限为一年定期，2004年9月4日到期后取款。此款属于自己的。存取黄锦芳均不知道”。并提供了原始取存款凭证复印件，证实此款是张春梅亲自存取。 一审认为：原告于2004年9月4日在工商银行支取的人民币30000元存款是在本案诉讼期间支取，其行为系恶意转移财产，对该款应作为夫妻共同财产予以分割。鉴于原告有转移，隐藏财产的行为，其行为有过错，在财产分割时本院将根据法律的有关规定对被告予以适当的照顾

    【判决结果】  

    一审法院根据上述认定理由，判决如下：1、原告黄锦芳与被告陆丹勇离婚；2、子女陆傲雪 由原告黄锦芳抚养，被告陆丹勇每月支付子女抚养费300元 ；3、夫妻共同财产处理：惠普摄像机一台、电脑一台、打印机一台、电冰箱一台归黄锦芳所有；春兰空调一台、电视机一台、洗衣机一台、热水器一台、家具一套归陆丹勇所有；4、婚前购买的位于宜昌市镇平路35-6号房一套归被告陆丹勇所有，由被告陆丹勇支付原告黄锦芳购房款2000元；5、鄂EE7320号HFT7100轿车一辆归被告陆丹勇所有 ；6、存款人民币30000元，原告分得15000元，被告分得15000元；美元5755.24元，原告分得2855.24美元 。  

    黄锦芳不服原判，提出上诉：1、原审对上述争议的三宗财产认定错误；2、财产分配不公；3、子女抚养费过低。

    【争议焦点】

    本案既涉及争议的三宗财产性质的认定是否正确；也涉及黄锦芳母亲支取人民币30000元存款，是否恶意转移财产以及子女抚养费等问题。但本案所涉及的一个更重要的问题，就是法律适用问题，即因隐藏转移财产“少分或不分”之规定与 “ 照顾子女和女方权益的原则 ”相冲突时，法律如何适用？也就是说，即使黄锦芳构成恶意转移财产，是否就应该少分财产？这是本案争执的焦点所在。 

    【点评】

    本文既不讨论一审对上述争议的三宗财产性质的认定是否正确；也不讨论黄锦芳母亲支取人民币30000元存款，是否恶意转移财产以及子女抚养费等问题。在此只讨论 婚姻法中有关冲突条款的适用问题，即以一审判决认定黄锦芳构成转移财产，和一审判决认定的夫妻共同财产的范围为前提，讨论本案在财产处理上，适当法律是否正确？

    只要稍加比较就可知道，一审在财产分割存在严重不公：1、 陆丹勇分得的财产： 轿车一辆（55000元），住房一套。人民币15000元，美元2900美元，春兰空调一台、电视机一台、洗衣机一台、热水器一台、家具一套  。2、黄锦芳分得的财产：人民币15000元，美元2855.24美元，购房款2000元。惠普摄像机一台、电脑一台、打印机一台、电冰箱一台。在上述分割的财产中，除了一审认定住房为陆丹勇婚前个人财产外，其余的财产均系夫妻共同财产。在夫妻共同财产分割中，陆丹勇分割的财产，要超过黄锦芳一倍之多。

    出现这种情况的原因，就是一审认为黄锦芳具有转移财产的行为，根据婚姻法第四十七条规定，可以少分财产。因而，在分割财产时，照顾了陆丹勇，使陆丹勇多分了财产。

    那么，一审适用法律是否正确？在本案中黄锦芳应否少分财产？

    我们认为，一审在分割夫妻共同财产时，只注意了婚姻法第四十七条规定，而忽视了婚姻法第三十九条的规定 。在本案中，实际上涉及到一个重要的法律适用原则，即法律冲突的适用原则问题。也就是说，婚姻法第四十七条关于在离婚时，一方隐藏、转移财产等行为，可以少分或不分的规定，与婚姻法第三十九条“照顾子女和女方权益的原则”，相互冲突时应当如何适用法律？

    根据婚姻法第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”。婚姻法第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。在本案中，黄锦芳既有婚姻法第四十七条规定的“可以少分或不分”的情形，又属于婚姻法第三十九条规定的应当照顾的对象。在其法律相互冲突时，应当如何适用呢？我们认为，应当优先适用婚姻法第三十九条之规定。

    第一、婚姻法第三十九条规定的“照顾子女和女方权益的原则”，属于分割财产应当执行的一个基本原则。“基本原则”是在处理一切离婚案件中都应当遵照执行的原则，对此不能动摇。 而婚姻法第四十七条规定的“可以少分或不分”，是针对特定情形而作出的一个具体规定，不是一项基本原则。 因而，在适用这一规定时，不能对抗基本原则。因而，本案应当优先适用婚姻法第三十九条。

    第二、从婚姻法第三十九条与第四十七条所使用的法律用语来看，婚姻法第三十九条是“照顾子女和女方权益的原则判决”。其用语是绝对的、硬性的、肯定的，具有“应当”的含义。而婚姻法第四十七条对于隐藏、转移财产等行为的规定，则是“可以”少分或不分财产。“可以”，是相对的、选择的，是否适用，由人民法院根据案件具体情况决定。应当注意的是，“可以”少分或不分， 不同于“应当”或“必须”少分或不分。也就是说，虽然有隐藏、转移财产等行为，有时也并不一定要少分或不分，也可以均分。如有的女方，担心离婚后没有生活来源，为了保障离婚后必要的生活需要，而隐匿或转移了财产，如果在离婚时少分财产，则不能保障女方必要的生活需要时，则不能适用少分规定。这也是婚姻法第四十七条之所以使用“可以”一词的主要原因所在。

    在“应当”与“可以”之规定相冲突时，“应当”是人民法院必须遵照执行的，“可以”是人民法院选择执行的，当然要优先适用“应当”之规定。这是适用冲突法的一个基本原则。黄锦芳作为女方，其条件处于相对弱势一方，而且抚养未成年子女 ，在分割财产时，属于依法应当照顾的对象。因而，即使黄锦芳其母取款的行为属于转移财产，也不能因此而少分财产。一审适用婚姻法第四七条的规定，对黄锦芳少分财产，是不当的。

    那么，也许有人会问，婚姻法第四七条的规定，对于女方岂不是不能适用？这不是助长女方转移财产？我们认为，这种担心也是不 必要的。对于女方转移财产，如果不适用不分或少分的惩罚手段，也还有其他制裁措施，即还可以按照妨碍民事诉讼的有关规定采取制裁措施，因而，不会导致助长或放纵女方转移财产行为的发生。同时，对于女方转移财产的行为，也并非完全不能适用“不分或少分”规定。对于少数经济条件好的女方，适用“不分或少分”规定，不会导致影响正常生活的，也可以在照顾女方的原则下，采取过错相抵的办法，适当少分一些财产。

    最后，还要指出的是，不仅对于女方一般不宜适用“少分或不分”的规定。对于男方转移财产的，如果适用“少分或不分”规定，将会对其生活造成困难的，也不宜适用“少分或不分”规定。婚姻法第四十七条规定中使用的是“可以”，是一个弹性用语，也就是说，“可以”适用，也“可以”不适用。其中当然也蕴涵着在特殊情况下，对于男方也可以不适用这一规定。

    在本案中，我们暂且排除认定黄锦芳转移财产是否正确只讨论，即使认定黄锦芳属于转移财产的行为，在适用法律上也是不当的。黄锦芳身为女性，没有正式工作，收入较底，并带有子女，而男方有正式工作，且收入较高。从双方的条件比较，以及女方承担直接带养子女的义务，在分割财产时本应照顾女方，使其适当多分。在这种情况下，即使认定黄锦芳属于转移财产的行为，按照妨碍民事诉讼活动的有关规定，给予适当制裁即可，不能婚姻法第四十七条 “少分或不分”的 规定，更不能因此而使黄锦芳比其丈夫少分一倍多的财产。据此，二审对本案的财产分割进行重新处理。

作者单位：宜昌市中级人民法院　

本文载最高法院《最新民事法律文件解读》2006年第6辑