一个小小的盗窃未遂案件，竟然引起了当地居民的强烈反响，引起了10位律师上书全国人大建议审查盗窃司法解释，引起了国家级报刊——《法制日报》的高度关注，究其原因，就是对司法解释的不同理解所致，因而，有必要对司法解释关于盗窃未遂的定罪问题，进行全面深入地探讨和诠释。

    《法制日报》2006年4月27日第三版，刊登了一篇题为《郑州一派出所因无处罚依据放走窃贼惹争议——律师上书建议审查有关司法解释》的文章，介绍了一起关于派出所放走盗窃未遂窃贼，引起郑州市民和律师界强大反响的事件。河南某律师事务所律师樊鸿烈等10名律师对该事件十分关注，联名向全国人大常委会发出了审查有关司法解释的建议书。

    根据《法制日报》的介绍，该事件的引起过程以及10名律师上述的内容大致是这样：2006年4月8日下午，在郑州市黄河路与南阳路交叉口的知青村地锅城门前，一名撬盗汽车后备箱的窃贼被该酒店保安当场抓获。当时该窃贼已经撬开了一辆桑塔纳3000型轿车的后备箱，后备箱中放着价值3000多元的烟酒。该男子被抓住后，态度嚣张，反抗抓捕过程中伸手摸向腰间，在围观群众的提醒下，保安发现了其腰间的匕首，并在其撒泼的花坛上，发现了撬盗后备箱的工具。然而，该男子被派出所民警带走的当晚就被放了。派出所民警释放的理由是，没有相关的法规对这名实施盗窃没有成功的男子进行处罚。

    河南某律师事务所律师樊鸿烈对此事表现出极大的关注，主动找到被撬开后备箱的车主周先生，免费为其代理，樊鸿烈律师在与另外9名律师深入探讨后认为，公安机关对嫌疑人做出的“没有相关法规对其进行处理”的结果所依据最高人民法院的相关司法解释存在很大的漏洞。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)中第一条第2项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。10名律师认为，该解释和刑法第23条的规定相抵触的，存在下列问题：

    第一，《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”通俗地讲，就是司法解释仅能对既定法律条款如何适用作出规定，而不能创造、增加或减少任何新的适用条件，因为任何形式的扩张或减少法律适用的条件，都是一种立法行为。而立法是立法机关的权能，司法机关不具有立法权力。刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”该规定明确指出：对构成未遂犯罪的，可以无条件定罪并进行处罚。最高法院作出司法解释时也仅能据此在量刑上考虑从轻、减轻处罚的幅度。但其在解释中却新设置了盗窃未遂“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪”的新标准，显然和法律原意相抵触。 

    第二，根据宪法第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法监督宪法的实施……(四)解释法律”。明确指出能对法律做出立法解释的权力机关只有全国人民代表大会常务委员会。 

    第三，《中华人民共和国立法法》第42条指出：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的。”该法第43条指出，对法律的规定需要进一步明确含义的，最高人民法院只有可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权力。从以上规定可以看出，前述最高人民法院的司法解释超越了其权力范围。

据此，10名律师联名向全国人大常委会发出了审查上述司法解释的建议书 ，建议终止上述司法解释的执行。[1]

    二、 盗窃未遂罪与非罪的理论探讨

    我们认为，上述关于认定盗窃未遂罪与非罪的司法解释，并没有越权，与刑法第23条关于犯罪未遂的规定不相抵触。公安机关认为对嫌疑人没有相关的法规对盗窃未遂的男子进行处罚，10名律师认为上述司法解释违法，联名向全国人大常委会发出了审查上述司法解释的建议书 ，都是缘于对司法解释的错误理解造成的。 

    郑州市公安机关之所以认为上述案件没有追究的法律根据，10名律师之所以认为司法解释违法，主要是因为在他们看来，解释关于盗窃未遂的犯罪构成，只有“以盗窃数额巨大或者珍贵文物为盗窃目标”两种情形，因而，他们认为，解释限制了盗窃未遂的犯罪构成范围，对于诸如盗窃数额较大而未遂等情形难以追究。 

    我们认为，上述“建议”理解是错误的。出现上述错误的根本原因在于没有准确把握解释关于盗窃未遂的定罪标准，错误地把解释中的例示情形作为定罪标准。下面对解释基本含义进行分析：

    (一)解释关于盗窃未遂的立法模式分析

    在法学理论上，根据法律规范的表达形式，可以分为：列举式、概括式、概括式与列举式相结合三种模式，对此，也可以分别称为列举主义、概括主义与例示主义。所谓列举式（列举主义），是指法律将其所要调整的对象，明确地加以具体规定，一一列举，法律未加规定或列举的，不在调整范围之内。列举式一个明显的缺点是有以偏概全之嫌，往往可能因列举不全而遗漏 。 所谓概括式（概括主义），就是对法律所调整的对象不具体列举，只作抽象概括性规定。 概括式的优点在于以总括界定的方法防止挂一漏万，概括式的很大缺陷是操作性差。由于上述两种立法模式都存在一定缺陷，立法上多采取概括式与列举式相结合的模式（理论上又称之为例示主义），就是抽象概括与具体列举相结合，既有抽象概括的定义，又有具体明确的列举说明。例示主义的优点在于，它克服了单纯列举与单纯概括的不足，一方面概括出能适用一切案件的普遍性标准 ；另一方面，对于能够证明抽象概括标准的某些典型的、具有代表性的情形予以列举，作为直接例证，两者相得益彰，使法律范式宽泛而不呆板，细密而有法度，原则性与实际性有机统一，既体现了法律规范科学合理的技术性，又有较强的操作性。

    根据上述立法模式划分，解释第一条第2项关于盗窃未遂的定罪标准，应当属于例示主义模式，即概括式与列举式相结合的模式，而不是采取列举式（列举主义）。 

    从解释的用语来看，稍有一点语法常识的人就会知道，“如”是“例如”，即用例示说明，而且这种例示也并非属于绝对的限制例示，而是相对例示，即列举并没有穷尽或限制，这从“如……，等”用语来看，便一目了然。“等”就是意味着不限于列举的两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形。也就是说，盗窃未遂，只要属于情节严重，就可以构成犯罪，包括盗窃数额较大而未遂，情节严重的，也可构成盗窃罪。这就如同婚姻法第32条关于离婚标准一样，离婚的标准是“夫妻感情确已破裂”，所列举的“重婚或有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”等情形，都是夫妻感情破裂的例示。但准予离婚的标准并不限于上述例示，凡是“夫妻感情确已破裂”的，都可以离婚。 

    根据上述分析，可以得出这样两个结论：1、解释关于盗窃未遂的定罪的标准是“情节严重”，而不是盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”。盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”只是“情节严重”的例示。2、盗窃未遂的范围，也不限于盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形，这是上述司法解释的基本含义。由此可见，解释关于盗窃未遂罪与非罪的标准和范围是很明确的。只要我们准确把握了解释关于盗窃未遂罪与非罪的标准和范围。对于上述案例也就不会认为没有相关的法规定而难以处理，更不会上书全国人大建议终止上述司法解释的执行。 

    还应当指出的是，有人认为，应当在解释“情节严重”后面加一个“的”字，表述为：“盗窃未遂，情节严重的，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”，这样才属于例示主义。我们认为，加不加“的”字，都不影响原文的意义或意思。原文属于例示主义立法模式的关键标志是“情节严重”和“如……。，等”。如果是概括主义模式，解释就应当表述为：“盗窃未遂，情节严重者，应当定罪处罚”；如果不是例示，而是单纯的列举，解释就应当将条文表述为这样：“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的盗窃未遂，应当定罪处罚”，不需要使用“情节严重”和“如…….，等”。 “情节严重”和“如…….，等”，非常清楚的表明是例示，而不是列举，也不是概括。

     (二)解释为什么没有规定以数额较大为目标的盗窃未遂情形 

    解释之所以只规定了“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标”两种情形，没有规定以数额较大为目标的盗窃未遂情形，这主要是由例示的功能所决定的。因为例示具有普遍的指导价值，必须准确，因而，只能选择最为典型的、具有代表性的情形。而以盗窃数额较大为目标的未遂，情况比较复杂，从司法实践来看，多数不能以犯罪处理，只有少数情节严重的，才能以犯罪处理，因而，它不具有典型性和代表性，如果把这种情形作为例示，容易扩大犯罪打击面。如有一个居民在菜市场买菜，一个盗贼乘其不注意之时，将手伸向这个居民的衣兜实施盗窃，被该居民及时发现，盗窃未遂。对此当然不能按照盗窃犯罪处理。因而，我们认为，解释选择的例示也是准确恰当的。对于以数额较大为目标的盗窃未遂，只能根据抽象的定罪标准（即“情节严重”），确定具体案件中的行为人是否构成犯罪。

    (三)将“情节严重”作为盗窃未遂的定罪标准是否准确

    将“情节严重”作为盗窃未遂的定罪标准涉及到两个问题，一是与刑法总则关于犯罪未遂的关系问题；一是与刑法第264条盗窃罪的定罪标准的关系问题。

    1、“情节严重”与刑法总则关于犯罪未遂的关系

    10位律师认为，解释只规定了两种盗窃未遂的情形，限制了未遂的犯罪范围，与《刑法》第23条 相抵触。这主要是对解释关于盗窃未遂的立法模式理解错误所造成的，对此，已在前面作了回答，在此不再赘述。但还有人认为，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，没有“情节严重”的限制。刑法关于未遂犯追究刑事责任的一般原则，同样应当适用于盗窃未遂的情况。而《解释》关于盗窃未遂罪与非罪的界限，却以“情节严重”为标准，修正了犯罪未遂的构成要件 。我们认为，这种理解也是片面的。《刑法》第23条第2款所规定的“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，是以犯罪为前提的。也就是说，未遂行为构成犯罪的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但并不是说，一切未遂都是犯罪。由于我国刑法只有关于犯罪未遂的定义和犯罪未遂的处罚原则规定，没有涉及到未遂的犯罪构成问题，也就没有涉及到未遂的犯罪范围或未遂的定罪标准问题，当然就不会涉及犯罪未遂的情节问题。但我们在具体认定未遂犯罪时，一定要考虑情节之轻重，只有情节严重的才能构成犯罪。这不仅对于盗窃未遂的定罪是这样，对于其他犯罪未遂的定罪，也是如此。如伤害未遂，法律规定致人轻伤的，就可以构成伤害罪，但并非任何伤害未遂，都可以构成伤害罪。因而，解释以情节“情节严重”作为盗窃未遂的定罪标准是正确的。

    2、“情节严重”与刑法第264条盗窃罪的定罪标准的关系

    刑法第264条是以数额较大或多次盗窃作为盗窃罪的定罪标准，而解释将“情节严重”作为盗窃未遂的定罪标准。对此，也有人认为，这也是修改了盗窃罪的定罪标准，与刑法264条相抵触。我们认为，这种看法也是片面的。（1）、刑法第264条虽然主要以数额较大作为盗窃的定罪标准，但从广义上讲，数额仍然是情节的一种，确定犯罪数额的定罪标准，实际上就是根据情节轻重确定的。刑法之所以规定数额较大才构成犯罪，之所以有数额限制，就是认为数额较大才属于情节严重。盗窃少量财物，不属于情节严重。这实际上就是把一定的数额作为划分情节轻重的标准。所以，从形式上看是以数额为标准，实际上还是以情节轻重为定罪标准；（2）、从盗窃未遂的特点看，在盗窃未遂的情况下，不可能完全按数额定罪，因为许多未遂是难以确定具体数额的，如果完全按数额定罪，就会放纵犯罪。同时，即使有些盗窃未遂可以确定盗窃数额，但盗窃未遂与盗窃既遂的危害程度毕竟不同，如果完全按照既遂数额定罪，又容易扩大打击面，因而按照情节确定罪与非罪的标准，才是科学的。（3）、将“情节严重”作为定罪标准，符合刑法关于划分罪与非罪标准的规定。我国刑法第第十三条规定：“ 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。根据上述规定，社会危害程度的大小是划分罪与非罪的标准，只有危害情节严重的才能构成犯罪， “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可见，将“情节严重”作为定罪标准，符合刑法规定。（4）、从刑法第264条的自身规定来看，也并非绝对排除情节在定罪中的的作用，情节也是定罪应当考虑的因素，如“多次盗窃”，也可以构成犯罪。另外，盗窃国家珍贵文物，也不是按照数额定罪。可见，将“情节严重”作为盗窃未遂的定罪标准，也是科学的。

    总之，我们认为，最高人民法院关于盗窃未遂的司法解释，与刑法第23条关于犯罪未遂的的规定和其他有关法律规定并不矛盾，10名律师认为解释属于越权解释的理由，是不成立的。有关执法机关对上述案件没有处理，也不是司法解释本身造成，而是对司法解释错误理解所致。可以肯定地说，对于引起争议的上述案件如何处理，司法解释对其没有障碍。至于该案是否构成犯罪，应当根据当地所确定的盗窃罪犯罪构成的起点数额标准，以及行为人的一贯表现、作案动机、目的、犯罪对象、犯罪手段、悔罪表现等具体情节判断。从介绍的案情看，如果没有其他变化或障碍性情节，可以认定为情节严重，依法追究责任。  

    (四)盗窃未遂情节严重的认定

    从司法解释的规定来看，并非任何盗窃未遂都可以构成犯罪，只有“情节严重”的盗窃未遂，才能以犯罪处理。因而，在司法实践中，必须准确界定情节严重的范围，正确把握盗窃未遂罪与非罪的界限。

    根据司法解释精神，结合现实生活中实际情况，认定盗窃未遂罪与非罪，可根据下列原则掌握：对于直接以盗窃数额巨大、珍贵文物等重大财产为对象，或者以金融机构、文物馆室、珠宝商店等重要财产为目标，因意志以外原因而盗窃未遂的，一般应当认定属于“情节严重”，依法定罪处罚。对于一般盗窃数额较大而未遂的，是否属于情节严重，应当从如下几个方面综合考虑判断：

    一是行为人的主观认识因素和客观上的盗窃进程。从认识因素来看，盗窃未遂有两种情况，一是行为人对盗窃目标或对象的具体财物价值或数额有明确的认识，包括已明知概括和具体准确的数额。二是行为人对盗窃目标或对象的财物价值或数额没有认识，更不知道具体数额。从盗窃未遂的进程来看，也有各种不同情况，如有的刚刚着手实施盗窃，有的则即将完成盗窃；有的已经接触盗窃对象，有的则尚未接触盗窃对象，等等。因而，行为人对盗窃目标或对象的认识程度，盗窃行为所处的实际进程，都是考察情节轻重的因素。如行为人主观明知数额的大小，或从客观上已知数额的大小，即可从数额上确定情节的轻重。又如尽管都是盗窃未遂，刚刚着手实施盗窃与即将完成盗窃相比，其情节轻重也是不同的。一般来讲，行为人主观上明知数额较大或从客观已知数额较大，并且即将完成盗窃的，可以认定为情节严重。反之，一般不宜作犯罪处理。

    二是盗窃对象或目标。行为人选择对人们生产或生活危害较大的对象或目标进行盗窃，其情节较重，反之，情节较轻。如行为人入室盗窃、盗窃他人的耕牛等，则可认定情节严重。

    三是行为人的身份。行为人的身份，对认定情节轻重，也有参考作用。如对于累犯，盗窃数额较大而未遂的，一般可以认定情节严重。对于偶犯，则可不以犯罪处理。

    四是盗窃手段或情节?。如破坏性盗窃，造成财产重大损失的；多次盗窃未遂的。应当认定情节严重。

    五是盗窃数额?。盗窃数额较大至数额巨大有一个较大的幅度，如有些地方规定数额较大是1000元以上10000以下。在这个幅度内，盗窃数额不同，其情节轻重不同。一般来讲，盗窃数额接近巨大的，可以认定情节严重。盗窃刚刚达到数额较大起点标准，而又没有其他恶劣情节的，可不作犯罪处理。

    最后，在认定具体犯罪构成时，还应将上述各种因素结合起来，综合考虑，并根据刑法第13条的规定进行判断，不能片面地根据某一个方面来判断是否构成犯罪。

注释

[1]张惠君、井长水、欧阳宇航：《郑州一派出所因无处罚依据放走窃贼惹争议——律师上书建议审查有关司法解释》，《法制日报》2006年4月27日第三版。

作者单位:宜昌市中级人民法院　

本文载最高法院《最新刑事法律文件解读》2006年第6辑