各种不规范行为发生在不同的个案和不同的法官身上，千差万别，其对实现正义和司法公正的危害性大小也不同，既难以一一罗列予以穷尽并作出相应对策，也没有必要——对不规范行为予以划分归类是提出对策、预防和杜绝该类行为的基础。正确的态度，是做好任何一件事情的前提。笔者以为，法官适用法律时对法律所应有的恭敬、严谨态度，乃是保障实现正义和司法公正之不可忽视的重要前提因素（与恭敬、严谨相对应的，是对法律持轻慢态度）。因此，笔者拟根据审判工作规律，提出屏弃“错案”概念，以法官适用法律时的行为之主观心理状态是否“轻慢法律”并带来错判结果为标准，予以分类规范，以克服以往“错案追究制”弊端，促进法官行为规范化建设的对策。

    “轻慢法律恣意裁判行为”与刑法调整的渎职行为性质不同，其属于职业道德规范的范畴，依法官不规范行为的主观心理状态不同作区分，体现了“主客观统一”原则。

    笔者拟通过一起工伤待遇再审案，实例解读形成法律统一适用机制之“软肋” 的“轻慢法律恣意裁判行为”乃是一类不容忽视的客观存在，并剖析其构成。以期引起人们关注与反思。

    [案情]

    申诉人郭世胜2001年2月与被申诉人山西焦煤集团古交多种经营公司签订劳动合同，同年5月28日在井下工作时被一块石头砸中腰部，先后经该公司职工医院、用人单位医疗技术鉴定小组、山西武警总队医院检查诊断。其结论如下表。

证据表甲：

时   间 检查（鉴定）机关 检查（鉴定）结论

2001年7月2日（证据1） 矿务局职工医院（医师张春雷） 右肾挫伤、右肾结核。

临床处理意见：手术治疗。

2001年9月17日（证据2） 单位医疗鉴定小组（组长宗树平） 右肾挫裂伤（闭合性）、右肾结核。

2001年9月25日（证据3） 山西武警医院9901750号诊断证明书 检查：曾在西局二院等诊为肾挫伤、肾结核。腰椎x片未见骨质改变。

诊断：B超示右肾事实性变，专科会诊考虑，其右肾改变与外伤无关，建议行肾脏CT及相关结核病检查。

结论：肾结核？

2001年9月26日（证据4） 古交市劳动鉴定委员会古劳鉴字10号 依山西武警医院鉴定，“该同志因外伤并未致残”。

    古劳鉴字10号是在山西武警医院检查项目未进行完毕的次日即做出，其结论不具有科学性是不言自明的。但申诉人从程序角度提出异议：以该劳动鉴定未经“工伤认定”即做出、程序违法没有法律效力为由，要求进行工伤认定。

同年11月16日，劳动部门认定其“右肾挫裂伤”为工伤。

    劳动部门裁决用人单位支付其工伤津贴等7120元。郭世胜不服，诉至法院要求用人单位承担为其治疗工伤的责任。

    ——从上表可见，“右肾挫裂伤”是认定工伤时有证据证明的唯一伤害事实。

    [审判]

    古交市法院（2001）古民初字第698号依照我国《民法通则》第119条规定，判决用人单位支付医疗、生活补助费15000元。郭上诉后，太原中院（2002）并民终字第276号判决：驳回上诉，维持原判。

    郭世胜以本案应当适用劳动法、原判定性、适用法律错误为由申诉，太原中院认为“原判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序”，裁定撤销一、二审判决，发回古交市法院重新审判。

    为便于对照，笔者将该案再审认定事实及判决主文列表如下。

    表1：（2003）古民一重初字第1号判决

    查明事实 判决理由 法条及结论

    原告工作时受伤，经职工医院诊断为右肾挫伤，右肾结核。武警医院诊断为：B超示右肾事实性变，专科会诊考虑，其右肾改变与外伤无关。古劳鉴字10号确认其因外伤并未致残。

    本案争议的是原告“现有疾患是否属于工伤保险范围”，其工伤可享受工伤待遇，其现有疾患可享受职工非工伤医疗。 依照《企业职工工伤保险试行办法》第17条、《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第19条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条等，判决用人单位支付工伤津贴，疾病救济费等一万五千元。

    申诉人认为再审判决将工伤按“非工伤”（如其引用《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第19条）处理适用法律错误为由上诉，并提供了宜昌市中心医院检查结论。被申诉人认为该证据是其自行去检查，不予质证。于是太原中院司法技术鉴定中心进行鉴定。

证据表乙（诉讼中产生的证据）

时   间 检查（鉴定）机关 检查（鉴定）结论

2003年1月23日（证据5） 宜昌中心医院（医师白谟坤） 腰椎第3椎体压缩性骨折、向右侧变扁。

2003年7月29日（证据6） 太原中院司法技术鉴定中心第94号鉴定书（鉴定人王文芳 焦炎） 其为右肾结核，诊断右肾挫裂伤依据不足。其目前身体状况与右肾病变没有因果关系。

2003年8月25日（证据7） 该司法技术鉴定中心对腰椎补充检查 腰椎轻度侧弯。

太原中院终审判决如下。

表2：（2003）并民终字544号判决

查明事实 判  决  理  由 法条及结论

    上诉人自行去宜昌中心医院检查，其诊断真实性无法确定。本院94号司法技术鉴定书结论：（见证据6、证据7内容） 

    原审诊断结论未明确写明是右肾挫裂，从腰椎x线结论看，均未见腰椎有异常。疾病受伤之前即患有……其要求被上诉人治疗“右肾挫裂”不予支持。但其因工伤现腰部弯曲不能正常直立，用人单位未尽到及时检查、治疗责任，应适当增加救济费。

    依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第2项，判决：一、维持一审重审判决，并加判公司支付生活及医疗救济费一万元。

    ——该判决认定郭世胜“因工伤现腰部弯曲不能正常直立”，却做出了维持一审适用“非工伤”等规定处理的错误判决，而且其查明的“腰椎轻度侧弯”事实在判决主文部分被认为成了：“均未见腰椎有异常”。

    此案在申诉中引起全国人大代表关注，且最高法院下达法联函（2005）第0259号予以监督。太原中院第二次再审，判决如下：

表3：（2005）并民再终字第25号

    查明事实 判  决  理  由 判  决  结  论

    郭世胜工作时受伤，劳动部门认定为工伤。后经多家医疗机构检查，2003年8月本院司法技术鉴定中心鉴定（见94号鉴定书）。

    从现有证据看，尚不足以证明其有右肾挫裂伤；其腰椎轻度侧弯事实存在，虽然武警医院检查未显示腰椎有异常，但事故发生后公司未及时带其去检查治疗，使当时的伤情现无法查清，不能排除其目前身体状况与工伤事故存在一定关系。原审未对此予以充分考虑，应予纠正。

    依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第1项判决：一、维持本院（2003）并民终字第544号判决。二、原审被上诉人酌情补偿上诉人郭世胜经济损失五万元。

    [简要评析]

    正确把握“工伤认定”行为性质与正确认定本案事实有直接关系。

    一、“工伤认定”是法律层面的价值判断

    用人单位作为劳动力使用者和劳动条件提供者，依法负有保护劳动者安全和健康的单方法定义务。劳动者在劳动过程中只要发生工伤事故，就意味着其违反了这一义务，应依法承担责任——劳动法规定适用无过错责任原则。

    “工伤认定”是行政确认行为，但由工伤事故这一事物的性质决定，“工伤认定”其本质乃是行政机关依职权进行的、从法律层面解决当事人行为及其权利义务享有和承担应当不应当的“决定”（如《工伤保险条例》表述为“决定”）。劳动者受工伤事故伤害事实“真”或“假”即决定用人单位承担工伤待遇给付责任“应当”或“不应当”——在法律上体现为“工伤认定”（不符合工伤责任构成的则通过不予认定为“工伤”表现出来）。“工伤认定”对当事人的行为给予了法律层面的价值评价，即为当事人设定了法律上的权利义务，是一种行政执法行为，具有可诉性：按《工伤保险试行办法》第56条（《条例》第53条）规定，对工伤认定不服的，有权提起行政复议和行政诉讼。

    二、郭世胜目前身体状况与“工伤”存在因果关系

    劳动部门依据医疗鉴定小组确定郭世胜“右肾挫裂伤（闭合性）”的基础事实，以及经调查确认该伤害与工伤事故存在因果关系的事实，作出了认定为“工伤”的结论。被申诉人未依法对“工伤认定”提起行政复议和行政诉讼，故该伤害事实存在及其与工伤事故的因果关系都是确定的，用人单位应承担给付工伤待遇责任。

    应注意几个认定细节，对申诉人腰椎损伤，因当时未进行CT等必要检查，尚未查明（但这只存在工伤“量”的区别）——直到宜昌市中心医院“第3腰椎椎体压缩性骨折”（第3椎体向右侧变扁）的诊断与太原中院司法技术鉴定复查结果“腰椎轻度侧弯”相互佐证才得到证实（被申诉人对“腰椎轻度侧弯”不持异议）。

    并无证据证明申诉人存在其它受伤害事实，94号鉴定书认定郭世胜“目前身体状况与右肾病变没有因果关系”即排除了右肾患病因素。所以，郭世胜身体与工伤存在因果关系。

    事故伤害事实通过“工伤认定”具体行政行为即转化成了规则问题。因此，法官审理工伤待遇案件，如果当事人对工伤认定行为确认的伤害事实有异议，其一、可告知当事人在法定期限内依法提起行政诉讼，暂时中止民事案件的审理。等待行政诉讼结果，并以该结果为依据继续审理；如果当事人未依法提起行政诉讼或者已过诉讼期限的，继续审理。其二、如果当事人未经行政诉讼，迳行主张否定工伤事实或者以该伤害事实与工伤事故不存在因果关系提出抗辩的，可以认定其理由不成立，不支持其诉讼请求。当事人因此反诉的，因其权利义务是具体行政行为通过确认事实的方式分配的，可以不予受理其反诉。如果确因该工伤认定对事实认定有误造成错判，宜通过申诉程序解决。

    因此，在民事诉讼中，法官审查“工伤认定”结论，应只限于程序性审查。

只要当事人举出劳动部门依法作出的已经发生法律效力的“工伤认定”结论，就应当依法认定其证据效力。

    本案第一次审理错将工伤待遇纠纷当成普通侵权案件适用“过错责任原则”处理；其后两次再审的三次判决虽然引用劳动保险法条文，均非经法定程序否定劳动部门“工伤认定”所确认的唯一伤害事实：“右肾挫裂伤”，造成认定事实错误。同时一以贯之地适用普通侵权赔偿法之“过错责任原则”（如该25号判决认为“事故发生后用人单位未及时带其去检查、治疗”等——即存在过错），在维持原审错误判决基础上，判决用人单位“酌情补偿”郭世胜经济损失——即判决用人单位按其过错承担一定责任。

    ……据中国法律年鉴统计，1997年全国共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，其中上诉270147件，占案件总数的5.8%，其中终审裁判被再审的65442件，占二审案件总数的24.4%，其中原判决被变更的14880件，占再审案件总数的22.11%，如此高的再审率和改判率说明了判决的权威性未能彰显。司法权威源于裁判公正，没有公正就谈不上权威——本案的实践结果提醒我们，以纠错为目的的再审本身，同样令人困惑地因错判而“制造”着新的讼累。前不久，有媒体登载了某法院“电脑断案”的新闻，人都是情绪化的，法中不可避免包融了情的因素，也就包含了非逻辑的因素，这一点是电脑无法完成的。如果我们对现在的法官缺乏信任，只能采取严格、完善制度约束方式规范法官行为来最大限度实现公正的目标。

    一、“错案”制度设计的困惑

    从字面上理解，错案应当是裁判错误的案件。在司法实践中，“错案”也成了人们对某一案件裁判的消极或否定性评价的标准，从而进一步成为对司法审判工作的消极评价指标，尤其是当上级撤销原判发回或改判时，人们更是会逻辑地与错案联系起来。问题是“错案”能够作为一个确定的法律概念来使用吗？在法律上，对于一个案件裁判的否定性评价，比较准确的概念应当是“违法审判”。而错误的裁判既包括了违法审判的情形，也包括了虽然裁判没有违法，但结论与事实不符的情形，甚至也包括了下级与上级法院在适用法律和认定事实方面的不一致。裁判完全合法而发生裁判结论与真实可能不符的结果的情形同样符合程序正义的要求，即著名学者罗尔斯所说的“不完全的正义”。如民事诉讼由于一方当事人自认，真相有可能被掩盖。由于自认对法院和当事人都有约束力，法院应当根据当事人的自认的事实做出裁判，因此，裁判结果就有可能与真实不一致。因为案件真实并非人们惟一追求的价值，裁判的真实性在某些情形下就必须让位于程序正义和其他权利维护的要求，说到底是让位于裁判的合法性。最典型的是某种真实的证据因欠缺合法性而不具有证据效力。

    综上所述，足以说明我们不宜以“错案”作为司法审判消极评价的指标。尤其是我们在司法审判的规范性文件中，否则会陷入比较尴尬的境地。如果我们在规范性文件中使用，就需要加以界定，但如此又导致与“错案”实际语义的背离。例如最高法院《关于民事诉讼证据规定》第46条前段规定：“由于当事人的原因未能在规定的期限内举证，致使案件在二审或再审期限内因提出新的证据被发回重审或改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”在这里，规则制定者将此种情形界定为非错误裁判，目的主要是为了防止给原审法院和原审法官带来消极影响。但重审和改判的原因就是因为原判与真实不符，这种不符很难说就不是错误。问题还在于我们使用了含义上过于宽泛的和不确定的“错案”这一概念，并将其作为司法审判的评价指标。

    对司法审判评价的基本标准应当是合法与否，坚持了司法审判的合法性就满足了基本要求，就实现了司法的基本公正性。同样，现行民事诉讼法将再审事由抽象地规定为“确有错误”也是不恰当的，而应当将再审事由具体化为违法的各种情形。

    尽管各地法院出台了许多“错案责任追究制”，错判是一个事实层面的概念，而错案追究制度中的“错案”是一个价值层面的概念，包含了法官行为“应当”“不应当”的评价。

    “错判”不等于“错案”，但二者容易混淆：一方面，法官“认识上产生偏差”成了大口袋概念。部分法官存在办案随意、没有应有的审慎、勤勉态度而游离、违背法律恣意裁判的现象，不仅影响裁判公正，而且造成有限司法资源的浪费（案件结了，但结果却是各级法院及相关政府部门要花大量人力物力去做平息申诉、上访的工作）。另一方面也存在只以错判结果为依据追究法官责任，导致部分法官怕出错宁愿少办案因而影响法官办案积极性和办案效率的现象。这两类现象都影响了司法公正与效率总体目标的实现。

    二、人们认为属于法官“认识上产生偏差”的错判行为中，存在着一类并非认识偏差的轻慢法律的违法行为：从法官裁判中的“恣意”谈起

    法官裁判案件应当依法（体现上升为国家意志的统治阶级意志）是毫无疑问的，其认定事实、适用法律游离、有违法的精神和宗旨错判则是“恣意”（体现的是法官自己的意志）。法官裁判案件出现“恣意”一般情况下是“认识上产生偏差”的结果，而“认识上产生偏差”从认识论角度讲是在所难免的。笔者提出 “轻慢法律恣意裁判行为”概念，试图以作出错误裁判行为时主观心理状态应否受到责难为标准对法官“认识上产生偏差”造成错判的行为加以区别。

    法官裁判案件，面对抽象法律条文，或多或少出现恣意（不受约束），是一种客观存在的现象。其可以分为两种情形：一种是“当法律规则出现阙如、晦暗不明或价值冲突时，在裁判中就极易出现机械和恣意两种背反的倾向”。这种恣意其中有一类并非游离、违背法律，其核心部分与法的核心价值是重合的，但是，其对当事人权利保护的界标划定在何处，是法官自由裁量的，因此其表现出来的现象仍然是“恣意”。这种恣意从某种意义上说具有一定积极意义（弥合规则与个案之间的缝隙），只要正确理解法的精神和宗旨，往往就能打开一条通道（为处理同类案件提供一个范本）。相反，缺少恣意往往就会陷入机械，不利于法律在社会生活中充分发挥积极作用；当然，这种情形下，自然存在着游离、有违法的精神、宗旨的恣意裁判行为。另一种是在法律规则清晰明确的情形下而出现恣意。一种是主观没有过错的恣意；另一种是主观存在过错（故意或过失）的恣意。笔者将法律规则清晰明确的情形下、主观存在过错的恣意裁判行为定义为轻慢法律的恣意裁判行为。并将采取从具体案件的司法过程出发归纳的方法——为了使探讨的行为可信、准确，仅以本文选做标本的案件之裁判文书载明的内容为分析依据。

    三、轻慢法律恣意裁判行为的概念及构成要件

    《法官法》第三条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”这就要求法官履行裁判职责必须对法律心怀敬重与虔诚，只有这样才能做到“忠实执行宪法和法律”、为履行司法职责付出足够精力、耐心和毅力，“全心全意”为人民服务，保障司法公正。那么，法官裁判案件时，任何对法律的不敬重、怠慢而恣意的行为既违反法官职业道德，同时也是违法行为。

    轻慢，按《汉语大词典》的解释，指不敬重、傲慢；多指人们对某人某物的态度，本文中慢还指怠慢、不周到。所谓轻慢法律恣意裁判行为，是指法官裁判案件时，因对法律不敬重与怠慢而游离法的精神和宗旨的恣意行为。轻慢首先是一种心理状态，轻慢法律止于心理状态时，既不可捉摸，也因为没有行为不会对司法公正造成妨害，其通过行为表现于外部，就是裁判中的恣意行为。

轻慢法律恣意裁判行为的构成要件：

   （一）客观上有轻慢法律行为存在。轻慢法律行为是违法行为。既是违反职业道德的行为，也是违反法律的行为。

   （二）该轻慢法律行为造成了错案结果。类似本案再审中的错判行为，实实在在地妨碍司法公正，影响法院和法官形象。

    （三）主观过错（故意或过失）是轻慢法律行为主观构成要件——过错是指主体在做出某行为时应受非难的主观心理状态。——法官作为普通人（我们不能要求法官是无所不知、无所不能的神），其认识、判断出现些许的错误是符合认识论规律的。过错与违法是不同的概念，如一个山里少年长到15岁，从未见过汽车，突然来到大城市，违反了交通规则，从客观行为看，其行为是违法的，但我们不能因此说他是有过错的——他的主观心理状态是应当受到非难的。所谓过错是指其行为应当受到非难、责难的心理状态。这里的故意并非表明法官希望发生某种结果，而是既包括对可能发生某种结果持希望态度，也包括对其行为可能导致某种结果持放任态度（缺乏应有的勤勉）。

    法官主观上没有轻慢法律过错（故意或过失）的，即使其“认识上产生偏差”而导致错判，也不构成轻慢法律的行为。从法官职业保障角度看，法官应当享有一定的司法豁免权，所谓司法豁免权，“就是指法官在根据法官职权实施行为时，应当豁免因此而造成的任何司法责任。”也就是说，只要法官依法受理案件后，无论他所做出的判决正确与否，其在审判过程中的一切言行免受法律追究。即允许存在错误是科学的态度。如某法院《审判纪律处分办法》第四条“有下列情形之一的，不应当给予纪律处分：1、因法律、法规没有规定，在认识上产生偏差的；2、法律、法规虽有规定，但在适用法律时理解和认识上产生偏差的；3、在案件事实和证据的认定上产生认识上的偏差的。”但其对“认识上产生偏差”情形，一概认为不应当给予纪律处分，同样是不科学的。即——其存在区分不同性质的问题。如该案初次审理，一、二审判决适用我国《民法通则》119条的错判行为，限于法官可能存在的认识能力局限性，其不构成轻慢法律恣意裁判行为。

    （四）轻慢法律的恣意裁判行为与错判存在因果关系。

    错判结果可能由多种原因造成，只有轻慢法律行为造成了错判结果，才能据此认定。其他行为造成的错判，由相应规范调整。

   轻慢法律恣意裁判行为与渎职行为的区别与联系：

    轻慢法律恣意裁判行为与敬业精神格格不入，但是它还达不到渎职程度。轻慢法律与徇私、枉法裁判有所不同。枉法裁判故意明显，也有比较成体系的规范约束，而法官轻慢法律的行为往往与其本身业务能力的实际状况容易混淆，其与贪赃枉法、渎职行为相比往往只能算是小节、枝节问题，但是，它却是产生腐败与渎职行为的温床，从轻慢法律行为到渎职之间的距离只是一段下坡路，在一定条件下就会发展、滑向渎职和腐败的泥潭。因此，任何一名法官都应当戒骄戒躁，杜绝轻慢法律的态度和行为。

    轻慢法律恣意裁判行为应与法律规定限度内的自由裁量权区别开来——这种恣意，是指在法律规定明确情形下不依法律裁判的行为。

    四、例析本案可以认定为轻慢法律行为的恣意裁判行为

    司法裁判程序明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，因此轻慢法律的恣意裁判行为可以分为认定事实和适用法律两类。

    （一）本案在认定事实方面的轻慢法律行为

    1、第一次再审之544号判决和第二次再审之25号判决均非经法定程序否定“工伤认定”，可以认定25号判决的恣意裁判行为具有轻慢法律的过错。

法官运用证据认定事实，就认识过程而言，每一个法官的经验背景不同，不可能要求统一的模式。但是，前面已经讲过，法律之治是规则之治，运用证据认定事实不能违背法律规则。认定法官是否存在轻慢法律的恣意裁判行为，以其是否违背清晰明确的规则为衡量标准。就本案而言，“右肾挫裂伤”是当时认定工伤事实及用人单位责任构成的惟一事实依据——被申诉人未依法对“工伤认定”提起行政复议和行政诉讼，故该伤害事实（右肾挫裂伤）存在及其与工伤事故的因果关系都是确定无疑的，用人单位应承担给付工伤待遇责任。

    544号判决采信工伤认定，但其又同时采信本院司法鉴定中心在事隔两年后做出的“右肾挫裂伤依据不足”结论，认为“诊断结论并未明确写明其是右肾挫裂”。因为“右肾挫裂伤”是当时认定工伤事实及用人单位责任构成的惟一事实依据，对此予以否定，使工伤认定决定所认定的事实变为“零”，也即非经法定程序否定了“工伤认定”。

    在法学理论界存在着将“工伤认定”当成单纯事实层面认定结论的模糊认识，如杨立新先生在《工伤事故的责任认定和法律适用》一文中（《法律适用》2003年第11期第16页）认为：事故责任鉴定是一个事实问题……如果法官对工伤认定和劳动能力鉴定有怀疑……鉴于劳动保障部门作出的认定不需要特别的专业技能，法官可以依据法庭调查的事实做出工伤认定，而不需要另外组成专家组作出。理论上的模糊往往导致实践中的困惑，正因此，笔者认为544号判决以94号鉴定书为据否定“右肾挫裂伤”，即非经法定程序否定了“工伤认定”，可以认定属于“认识上产生偏差”的行为。

    94号鉴定书与其他医疗机构的检查、诊断结论相比，更具有其不可信因素，其一，该司法技术鉴定中心隶属于作出判决的法院，裁判者对自己行为的判断，违反了“任何人不得做自己的行为的法官”的自然正义原则；其次，其是工伤事故发生两年多才做出的，一般难以保证比其他医疗机构在事故发生几个月内所做出的检查、诊断结论更加符合客观真实；其三，“诊断右肾挫裂伤依据不足”用语并非明确肯定。而25号判决采信工伤认定，却又以94号鉴定书为据，认为“从现有证据看，尚不足以证明其有右肾挫裂伤”——又一次再审时，再犯同样错误，可以认定其具有轻慢法律的过错。

    工伤事故发生两年后本院司法鉴定中心“右肾挫裂伤依据不足”——单纯事实层面的鉴定结论，当然无权否定“工伤认定”决定已经认定的唯一伤害事实即“右肾挫裂伤”——就是在一般民事侵权案件审理中，以伤害发生几年后伤情依据“不足”这个存在一定或然性表述的结论否定伤害发生当时明确肯定结论，也不符合逻辑。

    2、第二次再审之25号判决再一次以检查项目都未进行完毕的武警总队医院“检查结果未显示腰椎有异常”否认该腰椎损伤与工伤事故存在因果联系，可以认定其具有轻慢法律的过错（故意或过失）。

    山西武警医院的诊断证明结论：“其右肾改变与外伤无关。”说明“伤”是存在的。其不但未否定“肾挫伤”事实，其结论“肾结核”后面也是“？”。（2003）古民重初字第1号采信该证据，因申诉人提出异议，才由司法技术鉴定中心再次鉴定。随着该案不断再审——该25号判决认定了郭世胜“腰椎轻度侧弯”事实，那么，对工伤事故的石头所砸同一部位发现了“工伤认定”时尚未发现的伤，要排除其与工伤事故的因果关系，其举证责任在用人单位（劳动者只要举出“工伤认定”结论即完成举证责任），但用人单位并未举出足以排除腰椎损伤与工伤事故之间存在因果联系的证据——法院在此情形下，却再次以连检查项目都未进行完毕的武警山西医院“检查结果未显示腰椎有异常”否认该腰椎损伤与工伤事故存在因果联系，导致该判决错误地认为“当时的伤情现无法查清”。 

    郭世胜所受的伤以及该伤与工伤事故之间的因果联系是否真实，是事实问题，事实“真”或“假”是由科学逻辑解决的问题。当事人之间权利义务关系“应当”或“不应当”则是法律逻辑解决的问题。在法律规定适用“无过错责任原则”情形下，事实“真”或“假”即决定当事人之间权利义务 “应当”或“不应当”。法官既认定“不能排除其目前身体状况与工伤事故存在一定关系”，即认定了其身体受工伤事故伤害“真”——决定用人单位给付工伤待遇责任“应当”。

    双方当事人争议造成郭目前身体状况为“伤”、“病”两个原因。而94号鉴定书已经排除了“病”的原因（双方当事人对此也没有提出异议），那么，就只剩下“伤”一个原因。在此情形下，郭所受的伤与工伤事故之间的因果联系“有”或“无”（即“真”或“假”）是质的界限——除了5月28日的事故伤害，无证据证明有新的伤害事实发生，法官认定“存在一定关系”之“一定”的限制并无证据支撑。既认为“有”关系，按劳动法规定，依伤残等级、丧失劳动能力程度，其工伤待遇标准是明确固定的，补偿多少并不属于法官自由裁量范围。因此，原审判决在责任分配上，适用“过错责任”原则判决用人单位承担“一定”责任，以及在补偿数额上不依工伤待遇标准而采取敷衍态度“酌情”，都是与劳动法相悖的——该判决不得已对工伤待遇案件再次适用侵权法之“过错责任原则”加判用人单位补偿经济损失五万元。

    （二）本案在适用法律方面的轻慢法律行为

    1、544号判决、25号判决对工伤待遇纠纷适用“过错责任”原则，可以认定具有轻慢法律的过错。

    本案初审适用《民法通则》第119条，以“过错”论用人单位的侵权责任；再审判决虽然引用劳动保险法条款，却依然适用民事侵权法的“过错责任原则”，544号判决中有：用人单位只是因“未能及时为上诉人进行检查、治疗”，“救济费及补助费应予适当增加”。25号判决中有：“事故发生后用人单位未及时带其去检查治疗”，在这种逻辑下，虽然并无论劳动者“过错”的文字，但实际上除了用人单位因过错承担部分责任以外的一切后果责任全落到并无任何过错的受伤劳动者身上。

    同样对工伤待遇给付纠纷适用“过错责任”原则，一审不能认定，二审可以认定具有轻慢法律的故意。其理由在于，对于清晰明确的法律规定，一审错误适用法律，当事人以此为理由上诉，二审法官再度出现同样错误（就象一个人在同一个地方摔倒两次），其主观心理状态就可以认定是应当受到非难的。

    2、第一次再审之544号判决和第二次再审之25号判决以郭世胜右肾患病为理由，驳回其要求用人单位为其治疗右肾挫裂伤的请求的错判行为，可以认定其有轻慢法律的故意，构成轻慢法律的恣意裁判行为。其理由：

    工伤事故尚未发生时，右肾结核就存在，郭却每天下矿井劳动----客观事实证明该病不影响其劳动能力，更有94号鉴定书之郭世胜“其目前身体状况与右肾病变没有因果关系”的鉴定结论证据佐证，可几次判决却都是以郭右肾患病为理由，驳回其要求用人单位为其治疗右肾挫裂伤的请求。（2003）古民一重初字第1号判决认为本案争议的是原告“现有疾患是否属于工伤保险范围”属于“认识上产生偏差”——此后的两次判决在94号鉴定书已有明确结论是仍然这样，就是轻慢法律的恣意了。

    五、结语

    党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》开篇指出：“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”，也就是说，和谐是在正义、理性统领下的和谐。构建和谐社会，既是理想蓝图，也是一种实践活动。法官需要为了实现正义和理性统领下的和谐社会而奋斗，其途径是通过审理每一个具体的案件参与到构建和谐社会的伟大实践中去，通过艰辛努力，一个一个具体案件地推动和谐社会的构建。现在有些用人单位或雇主，一旦发生工伤，总是想方设法逃避责任，总想在制度之外获得利益，为了几张票子，往往不雇劳工生命和健康，说到底是对劳动者生命等基本人权的漠视。在一个生命和人的尊严不被看重的社会，是难以构建和谐社会的。笔者选取本案进行研究，是因为其典型性意义在于，按照我国的国家制度，审判机关由人大产生，人大既是立法机关，又是监督司法的机关，但本案引起了全国人大代表的关注，并且最高人民法院下达了监督的法联函（2005）第0259号，之后审理所产生的25号判决书依然没有纠正按非工伤处理工伤待遇的错误判决，这就可以看出我们部分审判人员轻慢法律的恣意行为（持敷衍态度）是明显的。现代和谐社会要求对于所有人同样的权利给予同等的尊重，当权利被侵害时予以同等的救济机会。在尊重权利和救济权利方面，权利主体是什么人并不重要，同等的尊重和救济才是关键。如果同样的权利因人而异，厚此薄彼，那么，实际上就意味着某些人受到了歧视和压迫。试想，一个到处充斥着歧视和压迫的社会，我们无论如何也不会把它看作是一个现代和谐社会。

    笔者坚信，社会主义的生产目的是为了满足人民群众日益增长的物质和文化需要，当工伤一旦发生，劳工的生命和健康高于一切，用人单位或雇主首先想到的是无条件立即送医院救护，其他一切都以后再论，这样的时代在不久的将来一定会到来。

作者单位：五峰土家族自治县人民法院

本文系——完善法律统一适用机制国际研讨会交流论文