证据是发现真实[2]最有效可靠的方法，而举证责任分配理论是证据学的核心，它影响甚至决定着裁判的最终结果，被称为诉讼法的“脊梁”。举证责任的分配也是一道公认的法律难题，新的举证责任分配规则层出不穷，但一旦运用到形形色色的各种具体案件中，常常都显得捉襟见肘、失于偏方。众说纷纭的理论反而让诉讼法学的初学者和审判一线的法官一团浆糊[3]，无所适从。

举证责任如果分配不公，一方面会造成的诉讼双方纠纷的恶化，另一方面可能促使群众迁怨于法院，造成司法与社会的冲突和紧张。所以举证责任分配理论和实践混乱的现状亟待解决，以通过分配理念和规则的完善与重构来响应司法和谐的建构。

    一、举证责任理论

    诸问题检索：分配理念与规则不和谐现状反思

研究举证责任分配问题必须先明确举证责任问题。我国学术界对举证责任的相关理论存在很大的争议和混乱，迫切需要我们现在对举证责任的问题进行再检讨。否则在需要分配的对象（举证责任）都没有确定的情况下进行所谓的“举证责任分配”研究只能是无用功，最后导致学术界愈辩愈乱，贻害的只会是审判实践。举证责任诸问题的正本清源是我们公平科学地进行举证责任分配的起点。

    （一）举证责任概念之乱

    1、个别还是普遍？：民事诉讼专有概念与诉讼法一般概念

    举证责任这个概念是民事诉讼特有的概念，还是刑事诉讼和行政诉讼也适用的一般概念？这个问题对于初学者来说往往很迷茫，因为教材上一般是这样定义举证责任的：“证明责任是指当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉风险负担，法院只是根据法律规定裁判一方当事人承担不利后果”[4]。法律界有关举证责任（证明责任）的论述中，普遍的也是仅仅在民事诉讼的领域[5]界定举证责任（证明责任）概念，即举证责任就是指的民事诉讼责任，民事诉讼责任就简称举证责任。迄今谈论举证责任的文章多数都没有在三大诉讼统一的框架内谈论举证责任。

    笔者认为统一的诉讼法领域下，应当有一个普遍适用的第一层次“举证责任”概念的存在，其次才细分为“民事诉讼举证责任、刑事诉讼举证责任、行政诉讼举证责任”三个第二层次的概念。[6]

    一方面这样的界定有其必要性。因为如果割断两个层次概念之间的内在联系与秩序，就会出现“举证责任、刑事诉讼举证责任、行政诉讼举证责任”诸概念简单并存的随意和混乱[7]，增加学术研究的麻烦。同时，三大诉讼法各自孤立的研究，会给举证责任分配带来另外一个后果，就是各大诉讼法举证责任分配研究向个案或某类型案件逃逸，而不是努力归纳统一的举证责任分配的原则，以此来指导实践。结果反而增加了实践中举证责任分配的困难。[8]另一方面统一“举证责任”概念的存在有其客观性和必然性。因为如同诉讼离不开证明一样，证明也必有证明责任[9]。所以有诉讼就有证明的责任即举证责任，三大诉讼都概莫能外。

    举证责任概念“个别与普遍”之乱是与三大诉讼领域的学者孤立研究各自举证责任的局面分不开的，但另一方面也表明了“统一”举证责任理论构建的困难性，许多学者的孤立研究其实就是在有意回避“统一”举证责任的理论难题。

    2、无聊还是必要？：举证责任与证明责任区分

    很多学者认为两者就是一个概念，也有许多学者认为两者是不同含义的概念；在“同一概念说”下又有选用哪一个概念更科学的争执，“不同概念说”下也有两概念之间谁种谁属之乱。[10]举证责任与证明责任的概念选用之争虽然存在文字游戏的倾向，但也有其必然性。

    首先，这种争论是有其立法背景的。我国民事诉讼法第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”早年这种粗糙的规定让人误认为我国早期的举证责任只包含行为意义的举证责任。[11]既然只含行为意义，那么“举证”责任这种动态的表述便比较合乎法律规定。而后最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”很明显这种比较精细的规定给人一种强烈的举证责任内涵分层（动态行为和静态结果）的感觉。[12]所以“举证”责任这样一个所谓的“纯动态”概念自然受到质疑。

    其次，正是这种人造“立法对立”中映射的举证责任分层理论争议（行为意义的举证责任和结果意义的举证责任）的背景，引发了学者进行举证责任和证明责任咬文嚼字的必然，[13]特别是在举证责任和证明责任何者概念更周延，以及更符合立法发展趋势的问题上。举证责任概念之争的背后其实就是举证责任的理论之乱[14]。

    语言本来是约定俗成，概念之争没有必要过分苛求字面含义与概念内涵的统一。笔者愿意按照何家弘教授的意见按“司法实践中已经习惯” [15]理由采用“举证责任”的概念。而且在逻辑学中，证明是不包括反驳的，二者作为下位概念是由论证统帅的。[16]如果咬文嚼字，用举证责任概念似乎能包纳反驳，避免学科间的矛盾。

    （二）举证责任的性质之争

    1、“责任”的内容：权利、义务或其它

    在我国诉讼法学界，对举证责任的法律性质向来众说纷纭，主要有权利义务混合说、权利责任说、权利说、义务说、负担说、需要说等等观点。举证责任到底分配的是权利还是义务，还是责任、风险等等？理解的偏差和不全面也会给举证责任及其分配理论研究造成一定的障碍[17]。笔者认为，[18]在这个问题上学术界存在十分明显的文字游戏倾向[19]。

    权利与义务是谈任何法律关系的性质内容时必涉及的一对纯学术上的概念。马克思主义哲学对它们的经典阐述是：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。这是对权利义务关系的应然常态的科学说明，它告诉我们：主体的权利义务应该是辨证统一的，权利义务的统一是贯穿所有实体和程序法律关系的一条主线。所以我认为，以往对举证责任法律性质的各种学说，不管其名称如何，其实都可以归入“完全割裂权利义务的辨证关系和机械偏重其中某一方面”[20]这两种非常态理论表述。

    举证责任的性质同其它法律关系的性质内容一样，就是一种权利和义务的统一体。它本质上既是权利也是义务，权利和义务的统一就是责任，即作为权利和义务的表现形式和统一体，举证责任本身就是对它的法律性质的准确全面阐述。那些费力于想明确举证责任到底是“义务”还是“权利”，或者“其它东西”的人，就是犯了形而上学的错误，割裂了权利义务的统一，[21]不懂权利、义务和统一体的关系。

    明确了举证责任既是权利又是义务，我们在举证责任分配问题上就会面貌一新，我们就懂得把胜诉也纳入举证责任制度中，因为举证责任制度在分配传统的败诉的“举证责任”时，其实也同时分配了胜诉的举证责任，因为它是一项权利。这个问题下文会继续阐述。

    2、“举证”的属性：单一性与双重性

    很多学者认为我国早期的举证责任理论是一种“行为责任说”（即认为举证责任只有行为意义的单一性），该说很清楚的表明举证责任只是有“提供”的义务存在。[22]与“行为责任说”相对的就是举证责任的“双重含义说”。这是李浩教授早期提出的著名的“双重含义说”[23]。

    相对于早期的“行为责任说”，“双重含义说”考虑到了行为和结果的因果联系，比较全面地揭示了证明责任的内涵构造和诉讼价值。该学说在我国诉讼理论中渐成主流学说。[24]“双重含义说”的学者感觉到了举证责任的属性的复杂性，但阐释的是一种割裂行为和因果关系的分层理论，很容易让人怀疑其科学性。[25]最现实的问题是，如果行为意义的举证责任没有一个结果支撑（或者本来有，但却被割裂后放置在结果意义的举证责任中），它还有什么意义[26]？

所以，在无法安置“行为意义”的困境中，“风险责任说”诞生并且成为现行的一种力说，学界中常怡教授和江伟教授等法学家持该种观点[27]。该学说明确把举证责任只与诉讼中的真伪不明状态联系起来，认为“证明责任[28]只有在待证事实真伪不明时才能适用”[29]，“裁判所依据的事实未被证明是证明责任发生作用的时间点，也是法官适用证明责任法进行裁判的前提”。[30]“风险责任说”有意将举证责任单一化（即认为举证责任只有结果意义的单一性），把形式上的“行为意义”举证责任从“双重含义说”中剔除出去，力图避免使用时的混乱，[31]在概念上，该说选用了“证明责任”。

    从“行为责任说”的单一性，到“双重含义说”双重性，再到“风险责任说”的单一性，[32]学界观点的摇摆反复反映了举证责任理论的模糊和不成熟。[33] 

学 说 行为责任说 双重含义说 风险责任说

所用概念 举证责任 举证责任 证明责任

属 性  单一性（只有行为，无视结果）  双重性（孤立行为+孤立结果）  单一性（只有结果，抛弃行为）

代表学者 柴发邦教授等 李浩教授等 常怡、江伟教授等

观 点 举证责任制度不包含结果意义的举证责任，即不承认举证不能必然败诉。 举证责任制度既包含结果意义举证责任，还包含一种没有“结果意义”做后盾的行为意义的举证责任。 举证责任制度仅仅只含结果意义的举证责任。

   （图1：旧举证责任制度）

    三种学说都有割裂“行为和结果因果关系”的缺陷（如图1），但顺着这种“行为与结果”的思路，我们来具体分析可以发现：其实“行为责任说”并没有完全排斥“结果”，它排斥的是一种“真伪不明”情况下，主张者必然承担其主张不能得到法院支持的结果[34]；而“风险责任说”也并没有完全摆脱“行为”，它想摆脱的是举证充分下的一种积极意义的行为[35]。很明显，这说明单纯的一层次的“行为与结果”还不能说明问题，不能准确反映审判实践的客观现象以及两个概念（行为意义举证责任和结果意义举证责任）的科学内涵和内在的联系。所以我认为：“行为”还应该分层为举证充分的积极行为和举证不能的消极行为；“结果”也还要分清事实清楚下的结果和真伪不明下的结果。（如图2）考虑到我对行为和结果都做了再分层，我愿意从形式意义上给这种新举证责任制度命名为举证责任“二次分层说”。

    （图2：新举证责任制度：二次分层说）

    如图2：总体上看，“二次分层说”中举证行为积极（举证充分），就必然胜诉，而不论你是主张者或反驳者，也不论你是事实上的积极行为或法律拟制下的积极行为。相反，举证行为消极（举证不能），就必然败诉，同样不论你是主张者或反驳者，也不论你是事实上的消极行为或法律拟制下的消极行为。这样，“有因必有果”，不再出现“行为责任说”下拒绝承认结果的偏执，“风险责任说”下排斥行为的无奈，以及“双重含义说”中孤立行为加孤立结果的混杂不清。

    理解笔者的新举证责任制度，首先就要明白权利与义务的辨证关系，即如前文对“责任”内容的分析所论，必须坚持举证责任是权利和义务的统一，不能人为割裂两者的联系。否则就无法理解我把“胜诉”结果也纳入举证责任体系的做法。

    长期以来，举证责任领域百家争鸣、国内国外各种理论夹杂，就是“只见义务不见权利，只谈结果不懂行为”的结局。试问，在真伪不明的情况下，法律拟制的何尝只有“证明责任”中行为者的败诉？法律其实还拟制了相对方的胜诉。又问，法律拟制的何尝只有“证明责任”中的结果（胜诉或败诉），难道就没拟制带来这种结果的行为（积极或消极）？所以完整的举证责任制度应该是权利与义务、行为和结果、胜诉与败诉的统一，[36]也只有这样，才能避免孤立研究某一部分而产生的偏差和自相矛盾。

    “二次分层说”保留了“证明责任”的概念。一方面这是“风险责任说”选用来替代举证责任的一个概念，它随着“风险责任说”的流行现已经为法学界所熟知。另一方面保留证明责任概念，并保留它对“真伪不明情况下结果责任的承担”专属定义[37]，有利于阐述其与我所界定的新“举证责任”概念的关系[38]，即举证责任包含证明责任。而且“真伪不明情况下结果责任的承担”本身就是举证责任制度中最有价值的部分，单独保留其“证明责任”的称号能突出其重要地位，帮助大家正确全面理解举证责任制度的内涵。我希望能够通过这种求同存异来让举证责任概念之争的双方都“满意”，通过“调解”来“结案事了”，结束无谓的概念之争。

    举证责任的“二次分层说”把“事实清楚”和“胜诉”结果以及诉讼双方（而不是只有败诉方）都纳入举证责任制度，让举证责任制度完整清晰，使诉讼双方的权责义明确容易把握。这种制度设计的理由和意义，下文还会阐释和体现。

    （三）举证责任确定性之惑

    所谓举证责任的确定性就是举证责任是否可以转移的问题。[39]长期以来，“举证责任可以转移”的观点，在我国民事诉讼法学界实际上占有支配地位，并在高等学校法学专业广泛传播。[40]而“举证责任确定性”则是这几年影响比较大的一种学说，甚至有盖过转移理论的趋势。

    在此问题上，笔者反对举证责任的确定性，支持举证责任的可转移性[41]。试问：如果举证责任不能转移，那么诉讼的对抗性如何体现？如果举证责任不能转移，诉讼方的任何努力不是都无法改变自身的诉讼“命运”？举证责任的不可转移论是一种典型的客观唯心主义。

    就如同前文所分析的举证责任理论上三种传统观点其实都各有价值，都是对完整的举证责任性质的某一方面权利或义务的揭示，而没有把各方面性质有机联系统一起来的理解一样，我认为，现行的“举证责任转移理论”和“举证责任确定性理论”也都是基于对举证责任性质理解偏差的结局。（如图3）

学说 观点 转移性或确定性

行为责任说 举证责任制度不包含结果意义的举证责任，即不承认举证不能必然败诉。 由于其不承认“真伪不明”下举证责任已经由法律拟制出来的预先确定性，只承认双方努力举证的事实“行为”才能带来责任承担的结果，其最终必然坚持“举证责任转移理论”。

双重含义说 举证责任制度除了含有结果意义的举证责任，还包含一种没有“结果意义”的行为意义的举证责任。 由于其割裂了行为与结果的联系，在该说内部都会出现举证责任确定性与否的争论，从第一层次的行为意义，会坚持转移性，从第二层次的结果意义，会坚持确定性；但由于该说的重点在第二层次，所以最终可能会坚持“举证责任确定性理论”。

风险责任说 举证责任制度仅仅只含结果意义的举证责任。 由于其只承认“真伪不明”下举证责任已经由法律拟制出来的预先确定性，不承认还有举证的行为，其最终必然坚持“举证责任确定性理论”。

    （图3：举证责任确定性问题各旧说比较）

    在图3中，无论是现行的“举证责任确定性理论”还是“举证责任转移理论”，都是与传统的某一举证责任学说相联系的。[42]这种编排完全是笔者根据自己对“举证责任理论各学说”实质和“举证责任确定性”各学说实质的各自理解，做出的纯理论的推断。但笔者自认这个推断的合理性（推断见图3），并且，在叶自强教授论证其举证责任的不可转移性时[43]，其引证的传统的“举证责任转移性”的代表作是柴发邦教授主编的《中国民事诉讼法学》和《民事诉讼法学新编》两书，正对应的是“行为责任说”理论。而叶教授在否定“举证责任转移理论”时，最推崇的一学者的论证观点认为：“举证责任转移理论忽视了举证责任的分担法则。哪些事实该由哪方当事人主张和证明，由举证责任的分担法则确定。按举证责任的分担法则，被告对‘权利不存在’这一事实不负举证责任。既无举证责任，行为责任又从何而来？”以及叶教授自己否定举证责任转移性时最为有力的观点认为“提供证据责任不属于举证责任”[44]，可以看出两种观点其实也正对应我前面分析的传统的“双重含义说”和“危险责任说”一样再次割裂了举证责任“行为与结果的因果联系、权利与义务的对立统一”。（见图3）

举证责任的可转移性也是前文所建立的举证责任“二次分层理论”的必然结果。按照举证责任“二次分层理论”，行为和结果存在必然的因果关系（包括法律拟制的行为和结果之间），权利与义务辨证统一于完整的举证责任制度中。（见图2）则诉讼双方只有努力获得积极行为，积极行使自己的权利，才能获得胜诉的结果。在这种制度设计下，举证责任是不可能被静止下来的，否则行为将没有任何意义[45]；只有举证责任能够转移，才能督促诉讼双方积极“行为”——举证，努力维护自己的权利。所以举证责任确定性的观点是不符合法律规定的精神和实质内涵的。

    但是在“举证责任的转移理论”问题上，我们还必须反对一种“举证责任转移循环论”，即笔者认为，举证责任虽然可以转移，但它也不是能随便转移的，它还要掌握一定的规则和“度”[46]。这个问题也是传统的“举证责任转移理论”不断受到质疑的另一个原因。举证责任一成不变，夸大了静止；但举证责任循环反复，甚至难以确定，则夸大了运动。在举证责任的确定性问题上的这两种倾向都是不懂运动与静止的辨证关系，犯了形而上学的错误。

举证责任确定性理论是与举证责任的分配问题密切相关的，要想科学合理的进行举证责任分配，就必须坚持举证责任的可转移性，同时防止“举证责任转移循环论”[47]。

    二、关于证明的哲学：分配的利益衡量

    利益衡量，也可以叫价值衡量，是现在法学界十分流行和重视的一种研究方法，它也是法学研究发展到一定程度，认识到裁判本身的衡平实质后的一种方法论上的进步。[48]规则之治是现代法治的必然追求，人们都希望司法程序性地运作并忠诚地适用规则，但人类的有限理性无力编制覆盖一切现实的法典。所以完整的举证责任分配制度除了最终要在制度上落实规则之治的构建，首先必须在司法理念中树立利益衡量的思想理念之基。

   （一）证明标准：证明的“世界观”

    所谓证明标准是指“法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，它也是诉讼证明的目的所在”[49]。证明标准关乎诉讼证明的大是大非，涉及到举证责任的价值取向这样一个在证据法中带有世界观性质的问题。即法官裁判到底是追求客观真实还是追求法律真实的问题。

    举证责任制度的混乱首先反映在证明的“世界观”上就是证明标准的混乱：不原承认结果意义的举证责任其实就是坚持传统的法官追查事实到底的“客观真实”证明标准的结果，而强调和突出结果意义的举证责任也就是传统的“法律真实”证明标准的反映。

    我国证明标准问题上长期以来都是一种“两说”对抗的局面，即“客观真实说”和“法律真实说”的对抗。早期“客观真实说”占主导地位[50]，现在“法律真实说”渐占优势[51]，但并没有完全取代“客观真实说”地位[52]。

笔者认为证明标准“两说”互不说服的根本原因就在于两者的理论体系存在交叉，即“两说”都有合理的成分与不科学的成分。具体说：“客观真实说”含有理想层与心证层，而“法律真实说”含有心证层与现实层；[53]在这种情况下，“法律真实说”会嗤笑“客观真实说”理想层下的法官夸父追日式的浪漫，而“客观真实说”则埋怨“法律真实说”现实层中的法官惰于心证。

    在“两说”都有各自科学的心证层的情况下，笔者提出证明标准“三点论”的新理论，即从“两说”对抗状态下的“客观真实”和“法律真实”两概念中，分离出一个“客观事实”的概念，用来定义传统“客观真实说”中的理想层次（见图4）。然后把“客观真实”这个概念用来包容“两说”的两个心证层次，作一个只含心证层次的专门概念。同时降低“法律真实”概念的心证层次，让它单一化而仅仅用来表示一种法定有效证据固定下来的证据真实。即我认为，传统的“客观真实说”与“法律真实说”混战不休的一个关键就是混用了“真实”与“事实”概念，即把真实作事实在用，不明白事实才是一个过去的“理想”，但是真实却是包含了主体的价值判断在内的一种客观存在的心证，它本身就是主体的认识能力所达到的层次，而不是不可到达的“理想”。

（图4：证明标准旧说解析与新说重构）

   对此，有人可能会问：如果“真实”只含心证层次，那么它还能称作“客观”吗？我的回答当然是肯定的。因为提问者又混淆了一对概念：“客观存在”与“客观实在”。在哲学上，我们把一种与意识相对的并且不依赖于意识而独立存在的客观实在叫做物质。很多人不理解物质的这种客观实在只具有哲学上的意义，所以以此推导客观只与物质有关系，从而把客观实在当客观存在使用。其实，意识或精神也都是客观存在的，如人之梦幻都是客观存在的，只是它们不具有“客观实在”的物质性。所以只含“心证”的客观真实当然客观，是我们所追求并能获得的。

  “三点论”的证明标准是从形式意义上做的命名，如果从实质意义上，它应该叫做客观真实的证明标准（只含心证）。但是笔者觉得形式命名亦有它独立的价值。在“理想与现实（两点）之间”就是我们应该努力追求的客观真实（点）。这样一种既有目标、又有底线的形式命名能够比较清晰的告诉我们：不能惰于心证，对案件的判断认识必须高于法律真实，应该最大限度的趋向接近于“理想”的客观事实（这样就安慰了传统的客观事实说），同时，我们不能有回到（过去的）客观事实的幻想，我们必须以现有的证据固定下来的法律真实为基础展开心证，而不是漫无边际（这样又照顾了传统的法律真实说）。

  “三点论”是追求客观真实（心证）的证明标准，它的核心是客观真实点，但必须在客观事实点和法律真实点之间游走。游走的过程就是法官自由心证的过程（也是利益衡量的过程）[54]。

  这里还必须强调三点之中的法律真实点。它除了包含“事实清楚时”依法定证据固定下来的证据真实，还应当包含“真伪不明时”，法律拟制的一种法律真实。由于在“三点论”模式下客观真实是在法律真实基础上对案件事实认识的 “再加工”。所以理论上说，“客观真实”是可以对“拟制出的法律真实”进行“再判断、再选择”。举例说，在医疗事故的个案中裁判者在理论上说也可以对医疗事故真伪不明下法律拟制的“事故存在”不认可。[55]即作为三点论核心的客观真实必须而且可以高于法律真实点，即便在“法律真实”为拟制的真实时，也同样适用。因为它反映了裁判者的主观能动性（自由心证）在事实认识活动中的价值，表明法官不应是法律的机器。

  证明标准“三点论”最大的价值就是帮助我们树立在举证责任问题上正确的“世界观”。让我们明白：举证责任制度不是鼓励法官利用该制度裁判案件，追求所谓的形式正义，它的真实目的是希望通过公平合理的分配举证责任，促使诉讼双方积极举证，让法官的裁判努力达到实体公正（客观真实）[56]；同时让我们排除对自由心证的畏惧，明确最终实现举证责任分配的途径只有根本的一个，即法官的心证和利益衡量[57]。

  （二）推定：证明的“方法论”

   推定作为一种认定事实的方法，其价值已经被很多学者注意到了，并在实践中得到了广泛的运用。[58]它除了能带来许多诉讼上的效益，同时对于诉讼双方举证责任的分配具有重要影响。

    在举证责任分配理论中，推定的价值主要在两个方面：一是在每个具体的民事案件，甚至刑事案件中，举证责任的确定要依赖于推定；二是推定的法律效果是转移举证责任。

    对于推定的性质，学界也没有一个统一的概念。[59]但总的来说，大家都在表达一种共同或相似的意思，基本上可以统一的是：推定是一种通过基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的方法[60]。针对以上观点，我想跳出学者们辩论的圈子从另外一个角度来审视推定。

    笔者认为，以往大家对推定的理解都只局限在审判阶段，即推定在我国常常只在司法实践的领域使用。学者们往往只把推定作为一种相对于审判中“一般证明方法”的一种司法证明的特殊方法[61]，而没有认识到推定的实质是利益衡量。即便在《法学研究》上发表的目前关于推定的最新研究成果已经认识到“推定是对事实之间常态联系的肯定，是一种选择”[62]后，却仍然没有进一步说破问题的实质——选择即法律中的利益衡量[63]，并且没有意识到这种利益衡量并不是仅限定在司法证明中。

    法律作为一种规则，其实质就是一种衡量的结果，或叫衡平的结果，利益衡量始终贯穿于法律的制定和实施的全过程。推定的实质就是选择和利益衡量，它应该不仅仅只在司法裁判中“作为一种重要的证据方法”[64]，而且还应该在法律的制定中也发挥作用。所以我认为，推定也存在于司法审判之前的法律制定阶段；推定作为国家（立法者）和法官（司法者）利益衡量的过程和手段，是贯穿于法律的制定和适用全过程的主线。推定在立法阶段叫法律拟制，在司法阶段叫法官心证。一个完整的推定应该是包括法律推定和法官推定的“二次推定”。（见图5）

（图5：二次推定的解析）

    如图5，法律作为一项规范，从它制定的那一刻开始就处在立法主体的一种衡量或选择之中（无论是公正与效率、程序与实体、国家与社会和个人、罪与刑、合法与合理、以及当事人之间等等）。经过立法者衡量后，这种初步推定便以“法律条文”的形式固定下来。但是这种衡量都是一种法律上的预先拟制，即如我在前文中举证责任概念中所说的，此时法律规范不仅预设了法律上的“行为”，而且还拟制了其相应的“结果”。这些法律拟制（条文或规范）当中，有的是可以排除适用的，我们称这种拟制为“软性拟制”，有的是强制性的规定，法官裁判时一般不得排除适用，这样的拟制（包括行为和结果）叫做“硬性拟制”[65]。

    由于立法者最优秀的理性思维编制的最完美的规则之治也常常无力覆盖人类社会的一切现实。推定就象立法者和司法者的接力棒。紧接着立法者的推定，法官的推定便应运而生，并结合个案的具体情况，再次发挥出法官的理性作出第二次推定——法官心证。法官心证又分为两种情况：事实心证和法律心证，分别对应“事实清楚”和“真伪不明”。在事实清楚的情况下，法官能够容易形成一种对事实的确信，这就是事实心证；而在真伪不明时，法官也必须形成一种心证[66]，但这种心证是对法律预先在真伪不明情况下设置的一种拟制的法律事实的再次确认，这就是法律心证。

    “二次推定”的解析是与前文提出的举证责任的“二次分层说”和证明标准的“三点论”一脉相承，理念互通的。制定法关于举证责任制度的设计其实就属于立法者立法之时的“初步推定”——法律推定，立法者基于其丰富的经验和高度的理性思维，预先设置了行为与结果、胜诉与败诉，[67]这当中（如图2）从行为意义的举证责任到结果意义的举证责任的一一对应就是立法者利益衡量后推定的成果[68]。而证明标准“三点论”中核心的只含法官心证的客观真实，则正是司法者（法官）对法律推定的“再推定和二次确认”——法官推定[69]。

由于推定毕竟是一种假定，具有不可避免的局限性，因此，对推定的适用也必须加以严格的规范。无论是事实上的推定还是法律上的推定，都具有可反驳性[70]。即如果有反驳成功，推定就失去意义。如对于法律的拟制，如果审判时认定反驳成功，就可以排除适用[71]。

    三、举证责任二次分配论：分配的规则之治

    我国的举证责任分配实践存在十分混乱的状况。这不仅是由于举证责任制度诸背景理论的不成熟，以及在证明问题上的观念和方法的错误和落后所致，也是因为分配规则本身的简陋和模糊。

    （一）举证责任分配诸学说分配规则分析

    现代举证责任分配诸学说中，比较有影响的大概有五种[72]：一、法律要件分类说；[73]二、待证事实分类说； [74]三、原则与例外说； [75]四、危险领域说；[76]五、与以上大陆法系四说相对，英美法系国家从法的实践性立场，强调以利益对抗为主的分配原则，可称为“利益衡量说”[77]。

    以上诸学说中，通说认为我国民事诉讼举证责任的分配是依法律要件说而确立的。“法律要件分类说”的代表人物是罗森伯格（有译罗森贝克），他提出“到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准”的做法，他们依据这样一种“举证责任观”：“诉讼中所适用的各个实体法规范本身已经具备了举证责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果”。[78]这是一个到目前为止比较公认的通说。但是该说有其局限性所在，法律实践千变万化，几部实体法规范是不可能都预先设置一切结果的。所以其他几说[79]在理论界还是比较流行，出现一种谁也没驳倒谁的局面。[80]

    关于举证责任分配的学说五花八门[81]，各个学者看问题的角度不同，应该都有各自的合理性。但他们都或多或少的带有一些缺陷，这些缺点归纳起来大致有三个方面。

    一是分配规则上的设计简陋。不分举证责任中的行为中的积极与消极的划分，而对消极行为之下结果责任的承担也不做事实清楚与真伪不明的划分；二是分配方法的片面。只单独关注法律拟制中分配的方法，或司法实际运作的方法，而不懂得把两者结合起来；第三个问题是研究方向上的错误。即研究举证责任分配的原则问题，却本末倒置，比较普遍的如只关注法条，关注一些细小法律关系举证责任承担的具体问题。[82]

   （二）统一举证责任概念之重厘

   要建立统一的举证责任分配体系，先要建立一个统一举证责任概念。全面理解笔者举证责任的“二次分层说”构建统一举证责任概念的努力，除了要明白举证责任是“权利与义务”“行为和结果”的辨证统一，还要全面理解立法者的法律拟制与司法者的法官心证之间的关系。否则就会不理解笔者把胜诉的结果及其行为、胜诉方都纳入举证责任理论制度的做法。

   在“二次分层说”中，笔者考虑设置了一个“行为者”的概念。一方面，谈论“统一的”举证责任时，用当事人或原告被告都不能包含刑事诉讼中的控诉方，用行为者（包含主张方与反驳方）这个概念就可以避免这种概念的不周延[83]。更重要的是，用“行为者”概念也包含了我对统一举证责任构成下“行为与结果的必然联系”以及法律拟制和法官心证的客观性和完整性[84]的理解。

   即笔者认为，其实法律在拟制结果责任的同时，也拟制了诉讼双方的行为[85]，并在双方之间作出了积极行为（要承担胜诉结果）和消极行为（要承担败诉结果）的分配；而法官正是出于对这种行为“积极与消极”分配的法律拟制的确信，才做出结果意义上的“胜诉与败诉”的最后裁判。[86]即具体个案的裁判的主体——法官[87]必须具有主观能动性，即便在法官对真伪不明情况下举证责任分配时，内心也必须形成一种对行为（积极或消极）拟制的心证。

   即如图2所示，对于真伪不明时法律事先拟制分配给胜诉方的“行为积极”，法官必须要形成一种对法律拟制胜诉方的行为“举证充分”的心证；而对法律事先拟制分配给败诉方的“行为消极”则必须形成其“举证不能”的心证。否则在内心没有形成对一方“举证充分（或不能）”的确信，或甚至怀疑其“举证充分（或不能）”的情况下，法官僵硬地“依法（拟制的结果）”裁判该方胜诉（或败诉）岂不是一种心理上的煎熬与痛苦？所以笔者认为，即便是在法律拟制之下，我们的每一个法官在裁判每一个真伪不明的案件时，内心都形成了一种对这种法律拟制的确信[88]，而绝不是空荡荡的。

   “二次分层说”（见图2）从行为意义的角度观察，在“事实清楚”的情况下也分举证的充分与不能两种结果；在“真伪不明”的情况下也分“拟制”的举证的充分与不能两种结果。从结果意义的角度观察，在“结果胜诉”的情况下又分事实清楚和真伪不明两种情况下的积极行为；在“结果败诉”的情况下又分事实清楚和真伪不明两种情况下的消极行为。而如果从行为意义与结果意义的联系的角度观察，就会发现“积极行为”下，都必然“结果胜诉”；在“消极行为”下，都必然“结果败诉”。在“二次分层说”下，行为与结果的因果联系，权利与义务的对立统一，以及三大诉讼中诉讼双方的权责明确都得到了较好的体现。这种制度设计，就能有效促使诉讼双方积极承担各自的举证责任，实现举证责任制度追求实体公正的价值取向。

    正是基于这种“二次分层说”的理论，我们可以给举证责任予以重新定义：在诉讼中，诉讼双方[89]都要按照法律和法官对举证责任的分配，积极行为以取得胜诉的结果，并承担因自己的消极行为带来的败诉结果。[90]这样定义的举证责任，才能消弭如正文最开始提到的举证责任到底是专属于民事诉讼还是为三大诉讼的统一概念的争论和怀疑。

    （三）统一举证责任分配论之再构

    笔者认为，统一举证责任分配论的构建要把握这样几个问题：

    1、分配必然涉及价值衡量

    一方面既要考虑各类价值的“质”大小，另一方面还要注意在同一价值下诉讼双方“量”的均衡。

    考量“质”大小就必须明白法的价值的内涵和分类。在法的范畴内，价值是个动态的历史的概念，有众多的表现形式。法的诸多价值中，最基本的一对价值分类就是公正与效率。公正与效率的关系是静态和动态的结合。其中静态是从历史的角度来看，公正总是至高无上的；而动态则指公正与效率的关系是与特定的社会、历史、文化条件相联系的，在不同的时期和不同的环境中，社会的主次矛盾不同，两者的价值比重就不同。[91]

    在公正这种“至高无上”的地位下，它又可以分为：实体与程序这样一对相互依存的价值，就如同卓泽渊教授分析的那样：“实体的正义是基本的正义，程序的正义是必要的正义。实体的正义是起点也是归宿，程序的正义是过程也是保障。”[92]

    而在同一价值下考量诉讼双方“量”的均衡，体现在举证责任分配上就要注意把握由谁先举证，以及举证到何时发生举证责任的转换问题的“度”。

    2、分配必须考虑分配自身的规则

    分配本是经济学上的一个基本概念，分配讲究统一的规则，即初次分配和再分配原则。从经济学的角度来说，初次分配是市场机制这只看不见的手所进行的财富分配，表现为财富以契约的形式在社会成员之间的自由流转；再分配是国家这只看得见的手所进行的财富分配，表现为政府以税收等手段调节社会财富的分配。

    谈举证责任的分配，我们也必须遵守初次分配和再分配的原则。从法学的角度看，初次分配注重效率，发挥程序的作用，鼓励当事人通过自身努力创造有利于自己的诉讼环境；再分配注重公平，加强法官对举证责任分配的调节职能，调节差距过大的分配。初次分配和再分配的原理为我们在举证责任分配问题上如何处理公平与效率的关系提供了新思路。

    3、统一举证责任分配的研究方向

    以往的举证责任分配各学说在做理论研究时，常常会因为犯研究方向的错误，即对于举证责任分配原则的宏观研究，存在做微观研究的本末倒置问题。它们在研究分配的规则设计时，不知是不是因为对整体原则的把握感觉迷茫，或者是对统一的举证责任规则制度的畏惧，常常存在往某类诉甚至是法条逃逸的情况。即便是作为现行分配通说的“法律要件分类说”也不能涵盖其研究的民事诉讼中的许多问题。

    科学分析研究问题其实有两种方法，一种是微观精细化的方法，另一种是宏观模糊化的方法。法学就如同哲学、文艺等社会科学，应该更多的采用的是宏观模糊的分析方法，否则会如同在证明标准问题上追求优势盖然性是要达到74％还是75％的心证一样，让学者迷惑不解甚至怀疑其理论命题自身的真假性[93]。

所以在统一的证据法理论下，研究举证责任分配原则必须摆正研究方向，致力于宏观原则提炼，而不能如以往诸说那样偏向细节刻度而不具有普适性。至于具体的分配细节应该由立法者在三大法律部门各自的实体法和程序法中，加上司法者在个案中结合实际来具体研究解决。

    基于以上三个原则，笔者提出“举证责任二次分配说”来取代以往举证责任分配问题各说。这个学说由一个终极价值取向（实体公正）、两个分配主体（立法者和法官）、两层分配步骤（法律拟制和法官心证）这样三大部分组成。（如图6）

（图6：举证责任二次分配论）

    可以看出，新举证责任制度设计与前文分析的“二次推定论”是法理相通的。它们都有一个目标：实现实体正义，即在证明标准上坚持客观真实（心证）。从法律拟制对举证责任的初次分配（表现形式是法条中包含的法律要件），到法官心证对举证责任的再次分配（表现形式是法官内心的自由裁量），推定（价值衡量）就象一根分配的红线贯穿始终。

    如图6，举证责任分配的任务是由立法者和法官共同完成。立法者为了社会的秩序发展，必须预先制定一种统一的规则，即举证责任分配的任务首先由立法者以法律拟制的形式开始分配。其后在具体的个案中，举证责任分配的任务又由司法者以法官心证的形式继续[94]分配。这样，立法者和司法者（法官）一前一后，保证着举证责任分配的公平，共同实现举证责任制度对实体正义的追求。

    立法者在进行预先拟制的举证责任初次分配时，他必须保持一种思维上的高度理性和规则设计的高度概括，所以他要心无旁骛，致力于一种法律关系常态推定——“法律要件分配”。这种常态推定拟制下的法律规则所本身含有的法律要件，就体现着立法者对举证责任分配上的衡量。立法者在进行初次分配的推定时，虽然心中充满对实体公正的向往，但是由于分工的不同和现实的阻隔，他所见的只是自己分内的常态法律关系的秩序，此时更多考量的必须是效率和程序正义。

    但是出于对其后法官司法作为“正义的最后一道防线”不放心甚至不信任，立法者又常常忍不住自己对实体正义的渴望，越俎代庖，把现实中的一些非常态法律关系也纳入自己推定拟制的范围，这就是通常所说的“举证责任倒置”的法律规定[95]。举证责任倒置的实质是举证责任再分配的初次分配化，或者说是将法官的推定“法律推定化”，由立法者来提前完成法官的利益衡量，防止法官自由心证的恣意。

    所以如图6所示，作为初次分配的法律拟制，它包括一种“正置”常态下的“法律要件分配”和非常态的“举证责任倒置”。

    举证责任分配的接力棒传到司法阶段时，法官通常的情况下，应当是顺接立法者的理性思维，凭借自己对现实的直接感性的认识，依靠裁判三段论来确认立法者的法律拟制成果[96]——即“法律拟制分配适用”。这种对法律拟制的常态推定（适用）是让立法者很能心满意足，感受着自己理性的光辉的。问题是，法官也是充满理性的主体。他在考量现实与拟制的差距后，如果发现这种差距过大，影响了自己对实体正义的追求时，法官就会运用起举证责任分配制度赋予他的第二次（道）推定权——自由裁量，这就是裁判中“举证责任转移”的由来。“举证责任转移”相对于前者法官对“法律拟制分配”模范适用的“常态”来说，它就是一种非常态。法官在进行举证责任再分配时，更注重的是公平和实体正义。[97]

    通过对“举证责任二次分配论”的认识（如图6），我们还可以发现，无论是法律拟制的立法者对举证责任的初次分配，还是法官心证对举证责任的再分配，他们的“推定”活动都可以归类分为“常态”和“非常态”两种。原则上，无论是在立法阶段还是在司法阶段，分配的主体都要致力于对常态的维持。笔者之所以强调这种分类，是想告诉大家，虽然“非常态”无法避免并且有它独立的价值，但它不能滥用。因为它缺乏常态的客观性，而且容易破坏法的安定性和这个社会的秩序价值。社会有分工，我们就还可以作出一种预测：不仅法官自由裁量的“非常态”不能滥用，而且法律拟制的 “非常态”亦不能滥用。[98]

    最后必须说明，“举证责任二次分配论”努力构建的是一种三大诉讼统一的举证责任分配原则。一方面，它的研究方向必须保证是宏观性的原则，讲授的主要是一种分配思想或方法论。[99]“二次分配论”就是要大家明白，在法律的初次分配之后的再分配必须而且只能由法官自己在个案中来具体衡量，社会有分工，法官不能冀望立法之法律拟制包办一切，而产生法官心证的懒惰和敷衍。另一方面，笔者要建立的是一个统一的举证责任理论下的举证责任分配论，所以前文各种理论的建构也是十分重要的，它们与我最后的“举证责任二次分配论”完全是一脉贯通的，这些理论之间或为思想或为方法，可以互为印证或具体化，它们的统一才是我的完整的“统一举证责任分配论”。

    四、结语：走在通往客观真实的道路上

    在三大诉讼统一的框架下，谈统一的举证责任制度理论中的举证责任分配论，确实是一件很困难的事情。[100]限于篇幅，有些概念和理论问题只是点到为止，特别是在透视分配的“二次分配”实质以及厘正“追求实体公正”的分配理念后，对法官再分配（自由心证）的限定和方向还来不及深入研究。老实说，本文仍然只能算是一篇关于举证责任分配论的大纲或导论。

    知识是一个积累的过程，学问总是在批判和吸收中进化。举证责任众多传统理论的提出者中不乏名家大方，各种学说的提出也都有其意义和价值所在，笔者的统一举证责任分配论就是建立在前人研究基础上的理论。[101]没有前人的研究积累，是无法建立我的“统一举证责任分配论”。分配论的核心和最终目的就是想统一大家的认识，把学者的力量引往一致，也让裁判者心中有这样一种信念和勇气：分配的过程，也就是法官心证的历程，是一个勇往直前走向客观真实的过程。从这个意义上说，本文即便不能成立一种的新的举证责任分配规则学说，也试图想提供给大家在举证责任理论研究上一种新的思路和方向。

注释

[1] 该客观真实概念不同于证明标准问题上传统的“客观真实说”和“法律真实说”中的“客观真实”概念。它是经笔者重新定义的只含法官心证的概念。下文中笔者还会对此概念做一说明，这也是谈论举证责任分配时不可回避且要最先明确的概念和价值观念之一。参见《在理想与现实之间——证明标准三点论》，载万鄂湘主编《司法能力建设与司法体制改革问题研究》，人民法院出版社2006年版，第516－532页。

[2]是发现“真实”，而不是发现“事实”。发现是人的主观能动性的表现，真实是人的主观能动性的结果；而事实与人的主观能动性毫无关联。真实可以被发现，并且无限趋近于案件事实，但永远不能达到事实，因为案件事实是不依人的意志为转移的存在于过去的客观存在，它永远只是个过去时。

[3] 何海波：《举证责任分配——一个价值衡量的方法》，载《中外法学》2003年第2期，第129页。

[4]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第173页。要说明，刑事诉讼的教材上从来只有举证责任的概念，而没有如民事诉讼教材上这样明确的定义，也没有说明其概念与民事诉讼概念的不同。

[5]因为，这些文章的作者都在举证责任的定义中只使用了“当事人”“原告”“被告”等的概念，至少排斥了刑事诉讼中公诉人在举证责任分配中的存在。

[6]笔者只在《法学研究》2005年第2期查阅到中南政法的李汉昌教授、刘田玉讲师的《统一的诉讼举证责任》专门谈“统一的诉讼证明责任”，此外再无此类文章，包括其后在网站上搜索。这应该是国内第一篇尝试专门性研究在三大诉讼领域构建统一举证责任的文章。可惜，不容讳言，该文在引言部分作出比较准确的分析，似乎已经看到问题实质所在之后，居然在第一部分匆匆来个大败笔的起手式：草草引用了1981年版的台湾学者李学灯的《证据法比较研究》中的一个老概念作为其“统一的诉讼举证责任”概念，然后就以这个概念为基础展开近万字的研究。试问，作者为什么没有勇气和能力在认识到问题后自己作出一个科学的概念呢？李学灯先生的老概念中的举证责任的主体只有“当事人”，很明显就排除了公诉人在刑事诉讼中的举证责任，怎么能够作为三大诉讼“统一的举证责任”概念呢？（见该期刊第96页。）下文针对这个问题，笔者还要评述。起步概念的错误注定这篇法学权威期刊论文的论证必定是依旧在三大诉讼中到处躲闪游离，显得不严谨而没有多大说服力，最后只得也退化成一种各学说和知识点形式表面上的“梳理和评说”，仍然没能建立起自己新的举证责任理论体系。

[7]在笔者检索的关于举证责任的期刊文章中，有如《刑事诉讼中举证责任分配之我见》（载《政治与法律》2002年第1期）等文章直接表明其举证责任是在刑事诉讼范围内讨论，有如《举证责任分配——一个价值衡量的方法》（载《中外法学》2003年的2期）等文章限定在行政诉讼领域的研究，有如《论民事举证责任的分配规则》（载《2000年诉讼法年会论文》集）等文章仅将举证责任作民事诉讼独有的概念论述，还有《证明责任：一个功能上的视角》（载《北大法律评论》第6卷第2辑）等文章对举证责任属于哪个诉讼法领域未作表述，但文章中大量使用的“原告”“被告”等概念，可以肯定其排除了刑事诉讼，作者写作时是否也考虑了行政诉讼却不得而知。而关于举证责任的著作，则基本上如《民事举证责任研究》（李浩著，中国政法大学出版社1993年第1版）一般只作民事诉讼研究。上述状况即如2005年第2期《法学研究》上李汉昌教授等在其《统一的诉讼举证责任》中指出的“迄今为止关于举证责任涵义的研讨有两个特点：一是孤立地、单一地解释举证责任的涵义……导致民事举证责任和刑事举证责任及行政举证责任三个概念之间存在明显的差异……”

[8]比如一些文章谈举证责任原则时，只研究合同法或侵权法的分配“原则”，结果发现有例外和不一致的地方后，又更精细化的研究合同中的某某合同的举证责任“原则”，结果还是会发现个案的例外。然后又继续精细化研究下去，陷入一种例外无止境的困惑中。这是研究方法上舍本逐末，不懂提纲楔领的必然结果。

[9]因为法官不能因为缺乏证据或不能证明充分而拒绝裁判，裁判必然有责任的划分和落实。

[10]种属之乱即：是举证责任包含证明责任，还是证明责任包含举证责任？说明一下，学术界对两概念的争论非常激烈，论证颇多。笔者不想援引和分析比较，因为该争论本身含有很强的文字游戏的色彩，就连持“不同概念说”的何家弘教授也曾在2001年12月15日作客中法网论坛与网友交流中长叹“考虑到人们在司法实践中使用的习惯，我宁愿把‘举证责任’和‘证明责任’留作学理上的划分”。

[11]参见王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第154页。

[12]学界现在都统一认为这一条是对举证责任的“双重含义”做出了明确的界定，即第一款规定的是行为意义上的举证责任，第二款规定的是结果意义上的举证责任。

[13]我设想，可能学界第一个明确把证明责任概念与举证责任概念区分开来的学者就是基于这样一种文字上咬文嚼字的质疑，想到了用“证明”这样一个动静结合、行为与结果并重的概念来代替“举证”这个（他自认为）只有行为意义的动态概念。另外，我对部分学者对外国举证责任理论的援引和评述表示怀疑，如引用外国（如德国）举证责任理论上的概念（文中援引的是英文，不知道这种看似时髦的方法考虑过从德文到英文再到中文翻译中的不精确没有？）来论证国外也存在举证责任与证明责任区分、争论及其最终选用的是证明责任概念；还比如，认为我国早期“证明责任内涵的理解长时间局限于行为意义上的举证责任”是受苏联的影响的判断。（参见方长江、王纳新：《证明责任若干问题之理论探讨》，载《法官论证据》，法律出版社2002年第一版，第133页、136页。）

[14]即后文会提到的举证责任的单一性和双重性的理论之争。另外，还有学者提到这种概念之争的时代背景，认为举证责任概念是职权主义模式下的旧产物，现在我国向当事人主义转变了，当然要用新概念“证明责任”。笔者不赞同，除了下文的论证外，还提一点疑问：难道职权主义模式下就只存在行为意义上的举证责任？没有结果意义上的举证责任，法官怎样下裁判结果？

[15]参见何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》，载《政治与法律》2002年第1期，第68-69页。何家弘教授对“语言”的约定俗成和“文字”实质内涵的包容性有很精辟的论述，本文限于篇幅不做太多援引。现在的关键是我们对举证责任分层理论的争执进行再检讨，这是举证责任理论的一个核心所在，对举证责任的分配理论也有着十分重要的影响。

[16]王学棉：《民事诉讼证明本体论研究》，载《政法论坛》2002年第1期，第69页。

[17]许多学者在总结五花八门的各种“新说”时存在不负责任的简单罗列，

不做实质性分析和归类，人为加剧了举证责任的法律性质理论上的混乱。各

种新说虽多，但只要稍加分析是完全可以将各种新说加以归类的。而不是见

到了“新说”定义中出现了“负担”两字就取名“负担说”，丝毫不考虑负

担与责任等词概念上的包容性。这样肤浅做学问的方式只会让做学问者自己

陷入无边无际的迷惑晕头中，自然会出现见到了“需要”二字就取名“需要

说”形而上学的可笑。如果这些根本不属于研究法律性质问题范畴的概念只

要一出现，就要冠名“XX说”，那学术研究中以后出现各种希奇古怪的流派

和学说就不足为怪了。

[18]王振河、奚玮：《民事举证责任法律性质新论》，载陈光中主编《诉讼

法理论与实践——民事行政诉讼卷》，人民法院出版社2001年版，第325页；

毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月第1版，第1

51-155页。

[19]所以，本文照样限于篇幅，不对学界的各种旧说新说列举一一分析，因

为只要是举证责任方面的文章，基本上文中都有占篇幅的一段（部）在做对

各种学说的梳理和检索。有兴趣的可以自己去看。此问题上没有出现如前文

举证责任概念之乱中提到“司法实践中已经习惯”的形成，亦没有一种主流

传统观点的存在。

[20]权利和义务在不同法律关系中的表现形式千变万化，很多人可能由于不

懂权利义务的表现形式与权利义务本身的关系，而误以为在某一法律关系中

没有权利或义务。

[21]这里的统一体即举证的“责任”。笔者检索的期刊资料中，有的学者引

经据典，咬文嚼字，甚至拿外文的字词“典”来作“权利与义务”两者非此

而彼的大辩论。试问，学问真有这么复杂吗？费力研究了一番后还是那么高

深莫测的学问又有何用？理论如果不能与实践相统一，给实践中的人们以指

导，它就没有任何意义。学问做得玄虚，都可以归结到一点，在哲学上要么

没有坚持唯物论，要么不懂辩证法，所以更多的只是文字上生涩的诡辩。

[22]学界通说认为现在这种学说已经早被各种新说完全取代，但是在柴发邦教授主编的《民事诉讼法学》（1997年修订本）上还是有这样明确的表述：“当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据，以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张真实性，是否一定要获得不利于自己的裁判，并作为我国民事诉讼举证责任的一项内容，我们的回答是否定的。”可见，学界所谓的“行为责任说”还是有一定的生命力的。

[23]系李浩教授在《我国民事诉讼中举证责任含义新探》一文中自己命名（载《西北政法学院学报》1986年第3期）。指举证责任“实际上包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张事实的当事人所承担的不利后果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。” 国内通说认为这是国内第一次谈到举证责任的分层理论（即认为举证责任具有行为意义和结果意义的双重性）。

[24方长江、王纳新：《证明责任若干问题之理论探讨》，载《法官论证据》，法律出版社2002年第1版，第136页。另外需提及，顺着这种举证责任分层的思路，学界还有“主观举证责任与客观举证责任”“说服责任与举证责任”等分类法，这些学说到底科学不科学，是不是有重合相通之处，以后还可以研究。

[25]“双重含义说”的分层理论中第一层是行为意义的举证责任，即“当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任。”第二层是结果意义的举证责任，即“在事实处于真伪不明状态时，主张事实的当事人所承担的不利后果。”这里就有一个问题，第一层的行为难道就没有必然的结果？第二层的结果难道就不需要行为的前提？（即使按许多学者的观点，这种结果是法律预先设定的，难道就没有一个法律同样拟制的行为在前？）

[26]所以在“双重含义说”看来，在举证责任分配理论中，行为意义的举证责任既无需预先分配，也无法预先分配，《民事诉讼法》第64条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定毫无意义。

[27]吕忠梅主编：《法官论证据》，法律出版社2002年第1版，第323页。

[28]该证明责任就是一般所说的举证责任，这正反映了学界的举证责任和证明责任的概念之争，同时也再次表明前文提到的概念之争有其争议理论背景。

[29]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第262页。

[30]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289页。

[31]雷智勇：《民事诉讼中的举证责任及相关问题》，载《法官论证据》，法律出版社2002年第1版，第323-324页。

[32]学术界的理论其实远不止这三种，以上三说是其中的代表。尽管不断有学者对后两种现行通说提出置疑，但未能撼动他们的地位。

[33]如前文提到的，如果单纯地围绕着“行为和结果”这一层概念为举证责任属性理论的标准，然后又或多或少地割裂这对因果关系的概念之间的联系进行各自的论证，这难免会让人对其科学性产生怀疑。

[34]在某种程度上，这种观点是受早期在我国占统治地位的“客观真实”的证明标准学说的影响，在一种强烈的职权主义模式下，法官必须要查明案件事实才能负责任地下判。

[35]即笔者认为，即便是在真伪不明的情况下，结果的承担者也必有行为，这一点是“风险责任说”无法回避的。否则，如果诉讼双方都没有“行为”在前，法官如何断定“事实真伪不明”的存在？甚至法院如何能予以立案？

[36]明白了这一点，也就明白了李浩教授介绍的“双重含义说”的“软肋”所在：不理解举证责任是权利与义务的统一，即举证责任还包含相对方的胜诉；所以设置了第一层行为意义的举证责任后，却无法安置行为中举证充分的“胜诉”，而第二层次结果意义的举证责任也无法解释败诉的结果中还有一种是事实清楚下的举证方的举证不力，而不仅仅只有在真伪不明下法律拟制才可能出现败诉；在这种矛盾中，自然会人为割裂行为和结果的联系,第一层次的行为和第二层次的结果之间无法一一对应。“风险责任说”(只承认结果)和“行为责任说”(只看到义务)亦存在这种倾向。

[37]但该证明责任不同于“危险责任说”下的“证明责任”，如前段分析，此时的证明责任是包含一种法律拟制的消极行为的举证责任，不再仅仅只含结果。

[38]所以可以再次论证，前文提到的“举证责任和证明责任概念之争”有其必然性和合理性。

[39]在我国的举证责任理论中，“举证责任的转移理论”是一个重要的组成部分，因为它不仅涉及对前文举证责任概念的准确理解，也关系到后面举证责任分配理论的构建，是一个承前启后的理论问题。在这个问题上，又有两个对立的理论：“举证责任转移理论”和“举证责任确定性理论（又叫举证责任的不可转移性）”。

[40]叶自强：《举证责任的确定性》，载《法学研究》2001年第3期，第89页。

[41]限于篇幅，在此对该问题上各学说不做详细援引分析，而是直接表明笔者的观点。但必须说明，我的观点也不同于理论界现行的“举证责任转移理论”对不确定性的理解，因为该理论并没有排斥或并没有考虑举证责任转移的随意性。

[42]这是笔者基于对各学说观点的认识而推测出其在确定性问题上的立场，其实在学术界，还没有学者在研究举证责任的确定性问题时考量其产生的学说背景，并将它们之间一一对应。他们的对确定性问题的研究基本都停留在一种概念的辩解和个案的实证层面。

[43]参见叶自强：《举证责任的确定性》，载《法学研究》2001年第3期。

[44]叶自强：《举证责任的确定性》，载《法学研究》2001年第3期，第90页，第92页。

[45]这里有一个问题必须明确，即“证明责任”——事实真伪不明情况下结果意义的举证责任的承担，是否也存在举证责任的转移问题？答案是肯定的，即我认为，在法律拟制了证明责任由谁承担的情况下，仍然存在举证责任的转移。具体理由在下文的“分配的利益衡量”部分将继续阐释。

[46]具体在在下文的“分配的规则之治”部分，我会继续加以阐释。

[47]对于举证责任的循环论的是非，即可转移性的次数控制和随意性研究，限于篇幅不便再多展开，以后可以继续研究。

[48]我不赞同一些文章中宣称的价值衡量是作者“将经济学原理引入法学研究的重大成果”的说法。法律裁判本身就如同称量的天平，有价值衡量的本质属性，并不是学者引入后裁判才具有利益衡量的方法。我在查阅举证责任的相关资料时，还常遇到类似的从“经济效率”“社会学”“逻辑学”角度分析举证责任的“新”论述，结果只是引发一轮轮无谓的争吵。其实，知识都有相通之处，而每一门学科理论分类却都有它自己完整的系统的，如果对外学科似懂非懂，而研究本学科的问题动辄就“跑到”理论的前沿搞交叉研究， 只会打乱学科自成的有序体系，陷入到一种各种知识飘零混乱的自乱阵脚中，自然会研究的结论漏洞百出。

[49]见拙著：《在理想与现实之间——证明标准三点论》，载万鄂湘主编《司法能力建设与司法体制改革问题研究》，人民法院出版社2006年版，第516页。

[50]我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审查，核实证据”，第一百五十三条规定“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”就是受该说影响。

[51]受该观点影响，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。”

[52]按照张卫平教授的说法，现在的状况是“学界基本上还是有少数学者比较拥护，当然由于这些少数学者地位比较崇高，所以‘客观真实说’还是有相当的市场。” 在传统“两说”各自不乏名家大方却又多年互不说服的情况下，张卫平教授直接对“证明标准”的命题提出质疑，认为“将证明标准化，即试图建构证明标准的作为是持怀疑态度的，认为这不过是一种乌托邦式的建构。” 以上观点见张卫平：《证明标准建构的乌托邦》（网络版）。

[53]为什么“两说”难以互相说服？其实“客观真实说”并不是完全抛开了“法律”之根据，而“法律真实说”也不是就放弃了对“客观”的追求。两者都夹杂着自身的缺陷，而都自成着一个相对完整圆满的体系。

[54]长期以来，我们对自由心证有害怕的心理，认为那是资产阶级法律思想的产物，是主观唯心主义的表现。这是不正确的，法官作为裁判的主体，要体现其主观能动性，就必须大胆的心证。

[55]这一点可能不能为学者和司法实践者所接受，但我必须坚持。法律拟制是否分软性拟制和硬性拟制，对于软性拟制裁判者是否可以排除？都是可以研究的课题。举一例：早些年曾经为梁慧星先生的《民商法论丛》所收录的“啤酒瓶爆炸案”中，事实真伪不明，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，法律拟制应是用餐受害者主张的“爆炸啤酒瓶属餐馆所售”不真实。但是法官却认定爆炸啤酒瓶属餐馆所售。本案例梁慧星先生当时是作为自由心证在我国民事审判中适用典型收录的。如果从笔者的“三点论”模式考察，则正表明“客观真实”必须而且可以高于“法律真实”，即便是在“法律真实”为拟制的真实时，也同样适用。

[56]通过“证明标准”三点论的分析，我们必须明白客观真实是法官心证必须达到并且能够达到的目标，只有心证达到了客观真实，裁判才能达到实体正义，实体正义和客观真实休戚相关。

[57]由于我们对自由心证存在误解，现阶段提“自由心证”可能还有部分人难以接受。其实，我只要去掉自由两个字，许多人可能立时会打消各种顾虑，勇敢地心证。自由只是对心证特征的叙述，说明法官的心证是他个人的权利，不受他人和外部势力的干涉。并不表明这世上还有不自由的心证。

[58]除了《推定对举证责任分担的影响》（叶峰、叶自强著，载《法学研究》2002年第3期，第77-86页）和《再论推定》（裴苍龄著，载《法学研究》2006年第3期，第119-127页）等文章直接以“推定”概念谈论举证责任分配的方法规则问题外，其它不少研究举证责任分配的文章都提到了“推论”“假定”“拟制”等概念来研究如“推定”对举证责任分配的影响相类似的问题。

[59]如：有的学者这样描述推定：对于主张推定事实不存在的当事人，推定课以举证责任两种负担，既有举证的负担，又有关于推定事实不存在的证明负担。有的定义为：“推定就是运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实法。”有学者做了归类，认为对推定的概念定义学界一共有四种观点：第一种观点将推定理解为基础事实与被推定事实之间的关系；第二种观点将推定等同于假定；第三种观点将推定视为推论；第四种观点则认为推定是基础事实与未知事实通常并存的关系。参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991年版，第257页。赵钢、刘海峰：《论证据法上的推定》，载《法律科学》1998年第1期，第92页。裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期，第119页。

[60]裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期，第120页。

[61]裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期，第121页。

[62]裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期，第124页。

[63]这种衡量必须要作广义的理解，事实的判定是真还是伪，行为的罪与非罪、罪轻罪重，以及行政行为的合理与不合理？等等，都是衡量的结果。

[64]叶峰、叶自强：《推定对举证责任分担的影响》，载《法学研究》2002年第3期，第77页。

[65]这种法律拟制的划分是与我前文所说的举证责任的分层理论相统一的，限于篇幅，只能做这种表层的描述，具体的相关问题以后还可以研究。

[66]这一点我必须强调。许多人误以为在“真伪不明”时法官就直接按照法律预先设置的“证明责任”制度直接判由责任的承担者败诉，而不需要法官再对事实形成什么心证。这里就存在对“事实”的片面理解，以为只有客观事实一种情况，而不知还有法律拟制的事实。而对于“法律拟制的事实”，我认为法官也必须形成一种“法律拟制的心证”。这种心证的必要性及意义我下文还会谈论。

[67]即如后文谈论举证责任分配学说中，主流的“法律要件分类说”认为的那样，诉讼中所适用的各个实体法规范本身已经具备了举证责任的分配原则，可以到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准。

[68]这正能说明我的举证责任“二次分层说”中提出的“法律不仅拟制了结果，而且拟制了行为”的观点，即立法者不仅推定（拟制）了结果，而且也推定（拟制）了行为。

[69]这也能说明我的“三点论”中不断强调“客观真实”必须高于“法律真实”的意义。即只含法官心证的“客观真实”实质是对“法律真实”的再推定（衡量）。

[70]当然对于这种“可反驳性”要有清楚的认识，即这种可反驳性可能有时间上的误差，可能由于政策（法律推定）和技术条件（法官推定），当时无法反驳，但总体上说，推定最终具有可反驳性。

[71]这又论证了我在前文证明标准三点论中提出的法官心证的“客观真实”必须高于“法律真实”。我们要排除对“法律拟制”的神秘和畏惧，从方法论的角度，其实，它本质上只是一种推定。

[72]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第155-156页。

[73]即以实体法的存在为前提，要求主张权利的当事人对权利成立的要件事实承担证明责任；主张权利变更或妨碍的当事人对权利变更或妨碍的要件事实承担举证责任；主张权利消灭的当事人对权利消灭的要件事实承担证明责任。此说在大陆法系国家，尤其是德国、日本视为通说。该说因对法律要件理解的不同而又可以细分为基础事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度说四种。

[74]即依据待证事物的性质和内容来分配证明责任。具体说，把待证事实分为积极事实与消极事实、外界事实与内界事实。凡在性质上或内容上不可能证明的事实不必举证。该说又可分为消极事实说和外界事实说。

[75]该说将实体法条文划分为原则的规定与例外的规定，来决定证明责任在当事人之间的分配。至于实体法条文中哪些属于原则规定，哪些属于例外规定，则要在分析实体法条文之间关系的基础上加以确定。

[76]该观点认为证明责任分配的标准在危险领域和非危险领域是不相同的。危险领域是指侵权行为领域，分配证明责任时应考虑三个因素：（1）举证人的难易程度；（2）与证据的距离；（3）有利于损害的预防和救济。该分配理论有利于减轻一些特殊侵害诉讼中受害的证明义务，但标准不好确定，易造成滥用或使用不当而致诉讼不公。以上四说参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第151-155页。

[77]即在综合各种利益的基础上分配举证责任，其参考的因素主要有政策、公平、证据距离、盖然性、经验规则、诚信原则等。该观点将任何一方提出的诉请都视为一种对抗，因而其最终结果将导致宣告一方当事人的胜诉而另一方败诉，其证明负担常在庭审对抗中不断转移。其缺点是不符合法的安定性、可预测性和统一性要求。参见陈刚：《证明责任概念辨析》，载《现代法学》1997年第2期，第86页。

[78]毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》1999年第2期第51页。

[79]另外，有一种观点认为在我国的法律实践中，按照最高人民法院起草《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明看，实行的是一种“借鉴了其他国家的有益经验”分配举证责任，基本分为三个层次：首先，正确把握成文法关于举证责任分配的规定，即按照法律要件分类说作为举证责任分配标准；其次，前者没有则按司法解释；最后前两者都缺失时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任。这种看似比较具有操作性的举证责任分配方案是许多研究举证责任分配的论文（如网上和期刊上正式发表的论文，还有正规出版的论文集）在批遍各种学说后惯用的结尾格式，在举证责任分配制度设计中也比较流行。但这种学说是典型的学术套话，试问，哪个法律制度规则的适用不是这样三步曲的具体操作？该说可以称为“第六说”。

[80]我认为，其实这几种学说之间，存在的互为补充的关系，即当出现“法律要件分类说”的法律预先设置结果之例外时，法官就可以结合个案的实际，“运用”其它学说解决个案中的举证责任分配问题。

[81]还有许多专门研究举证责任分配之重构的论文，由于论证最后都没有解决实际问题，本文不再一一引述评论。

[82]这种分析方法方向上的错误也就会必然带来我在前文中提到的现行绝大多数研究无法照顾“三大诉讼法中的统一”，一叶障目，自然不见泰山，顶多都只是谈论某一诉讼法领域或者某一法律关系案件中的原则，还不具有普适性，不具有作为统一的举证责任分配论的特征。

[83]对于这个概念的选用的科学性与否，以后还可以斟酌，但必须掌握在统一的诉讼法范围下定义。

[84]即两者在任何个案中都必然存在，且都包含事实清楚和真伪不明两种状态下“行为”和“结果”的确认。

[85]比如有人会问，真伪不明状态下的结果是法律预先设置的一种“结果责任”。这是一种假设的结果，并不需要结果之前诉讼双方有什么行为啊？其实，提问者对诉讼双方的举证行为存在理解僵化，不明白行为除了诉讼双方的“实在行为”，还存在法律假设的诉讼双方的“拟制行为”。这也正是传统“风险责任说”排斥了行为意义的举证责任的原因。

[86]因为，法律上的假设也要科学和完整。否则如果法律拟制只有结果（败诉和胜诉），那么法官在裁判时的依据是什么？如果依据就是（拟制）结果，以结果推论（裁判）结果，是不是有逻辑学上“同义反复”的嫌疑？而且如果法官对诉讼双方“何者行为积极？何者行为消极”没有一点内心的确认，即没有心证，他如何裁判？没有心证（包括在法律拟制的情况下，没有一种拟制状态下的心证），法官只是法律生产线上的一个机器，裁判的内容如何能保证它的正当性？

[87]而不是国家（或法律）。

[88]这种确信既是对法律规则的遵守与执行，也是一种法官对法律的信仰。

[89]“诉讼双方”的概念用语就可以涵盖三大诉讼领域，避免谈统一举证责任却使用“原告”“被告”或“当事人”的不严谨。

[90]具体概念的表述不一定准确科学，以后还可以研究。但必须强调当中的“按照法律和法官对举证责任的分配”表述的重要性，只有这样，才能准确表述举证责任分配的实际情况。 

[91]李晓明、辛军：“诉讼效益：公正与效率的最佳平衡点”，载《中国刑事法杂志》（京）2004年第1期，第8页。

[92]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第514页。

[93]见李浩：《民事诉讼证明标准的再思考》载《法商研究》1999年第5期。作者在法学理论研究上也学国外的一些学者的方法将证明标准理论研究刻度化，认为“心证强度划分为三个区间：1、初级盖然性，心证强度为51%—74%……2、中级盖然性，心证强度为75%—84%……3、高级盖然性，心证强度为85%—99%”。在此就存在研究方法选用上的不科学性，相反如果用模糊语言来研究分析，将证明标准“证明要求化”，即定位为三个由高到底的“证明要求”：排除合理怀疑、高度盖然性、优势盖然性，并将这三个不同的“证明要求”具体到刑事、行政、民事三大诉讼的各自具体领域具体适用，则反而易于论证和说服。

[94]因为现实中个案的复杂性决定了立法者拟制的统一分配规则的不足。

[95]对于举证责任倒置的性质，学界争论十分激烈，当中不乏专家（如叶自强：《举证责任的确定性》，载《法学研究》2001年第3期）。他们有的认为是倒置属于的特殊情况，有的认为倒置不属于“举证责任的转移”。论证基本都流于表象，而看不到问题的实质。

[96]注意：这种拟制成果不仅包含法律拟制阶段的“常态”正置，也包含“非常态”的倒置。即法官心证阶段时的“常态”包含对法律拟制的“常态”和“非常态”的模范遵守。

[97]通过这样的分析，大家也会顺便发现举证责任理论中一个概念纠纷——“举证责任倒置与转移”的实质：即“举证责任倒置”是法律拟制的结果，而“举证责任转移”是法官心证的结果；“举证责任倒置”的主体是立法者（法律），“举证责任转移”的主体是法官。所以，学界对两者概念争执其实都浮于表象，没有看到“倒置”在立法阶段，“转移”在司法阶段。

[98]说得具体点，就是我们的司法解释对适用“举证责任倒置”的各种具体情况作出明确规定的不断增多，是不是现行立法行为的一种错误？甚至可以作出更大胆的理论推断：“两高”经常发布的针对各地上报请示的各类具体司法实践问题所做的各类具有法律效力的司法解释，是不是也应该不能滥用？因为这种司法解释的实质就是立法对司法的一种提前干预。诚然，这种司法解释增多的无奈与我国现阶段法官的整体素质不高有关，可能还与自由心证制度在我国的不成熟和落后有关。

[99]所以，举证责任分配在个案中的具体适用途径，就可以参考那些长期致力与具体分配规则研究的传统“举证责任分配”诸学说，特别是我前文提到的“第六说”以及“危险领域说”的三个因素：“举证人的难易程度、与证据的距离、有利于损害的预防和救济”。

[100]这不仅是因为举证责任分配问题本身的重大复杂及理论混乱所致，更是因为一路“拼杀”过来的艰辛。因为要想让举证责任分配问题得到较为科学的解决，就必须解决很多前置性问题：首先，三大诉讼统一的前提问题必须解决，其次是举证责任本身的诸多理论和概念的混乱，另外还必须明确证明标准作为分配指导的重要性，并努力结束它的概念和理论上的混乱，等等。如果抛开这些前提，直接谈举证责任分配只会又归于一种学术界流行的对各种学说的介绍、梳理和比较的老套路，而解决不了实质问题。而且这些问题中多数又都能自成体系单独成篇，随着研究的深入，还会发现很多问题理论界只在争论热闹却无定论，所以又必须先就这个问题重点分析再往后推进，论证的过程中常有东奔西突、疲于奔命的感觉。

[101]比如，举证责任的“二次分层说”是顺着旧说“行为和结果两层次”的思路的细化，“二次分配论”也是对旧说的定性排序，而“三点论”的证明标准更是对旧说的解构。

作者单位：宜昌市中级人民法院

本文获全国法院第十八届学术讨论会二等奖

全省法院第十六届学术讨论会一等奖