在我国刑法立法中是没有“刑法的思维逻辑”这一说法的，在刑法学的教课书包括一些权威的教课书中也是没有这样的概念的。尽管如此，我们依然可以感受到“刑法的思维逻辑”的存在和它的理论意义。

    一般而言，思维逻辑是一个比较哲学的概念，更多地用在哲学思考方面，它可以看作是思维的规律、思维的方法、思维的规则等这样层面的问题。从哲学的角度来看，任何问题都可以作理论上的思考和哲学上的思考，任何问题都有它自身的逻辑和逻辑的个性化特征，因而对任何问题的思考应该也必然会有一套符合事物本身的思维逻辑。刑法作为一个部门法有它自身的思维逻辑是理所当然的事情。

    那么什么是刑法的思维逻辑呢？我以为符合刑法自身存在和发展规律的思想方法和思维规则就可以看作是刑法的思维逻辑。由于刑法本身并没有也不可能规定和写明什么是刑法的思维逻辑，那么我们怎么能够知道刑法的思维逻辑是什么，或者如何判定哪些方法是符合刑法的思维逻辑呢？我想，刑法的思维逻辑是衍生于刑法之中，虽不被刑法条文所直接表述，但却是由刑法自身的规定性所决定的，主要是由刑法的任务和刑法的基本原则，以及刑法体系所隐含的刑法理念和刑法方法所决定的。

    现实中有哪些思想方法和思维规则是符合刑法的思维逻辑呢？我们发现刘为波博士的讲义中这样讲到“刑法的思维逻辑应是定性服务于量刑，而非相反。”我们知道在刑法条文中是找不到“定性服务于量刑”这样的表述的，同时我们在刑法教课书的各式版本中也是查不到这样的说法的，况且这与我们的刑法实践中普遍更习惯于看重定性的传统做法也相佐，那么这样的说法到底是不是刑法的思维逻辑，如果是刑法的思维逻辑，它的根据又在哪里？一开始我的直觉就告诉我这就是刑法的思维逻辑，当然这种直觉的背后是有着一系列思维材料和潜意识思维活动的。经过更深入的有意识的思考，我以为对这样的问题有了更理性的认识。我是这样来认识的：

    首先，“定性服务于量刑”是实现刑法基本原则的根本要求。在刑法第5条关于刑法基本原则中规定“刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。学理上也把这叫作“罪责刑相适应原则”。我个人理解这一原则，可以看作是强调了两个方面，一方面是罪与刑相适应；另一方面是责与刑相适应。这两个方面虽然不是割裂的，但也不是一个不可分的同一问题。也就是说这一原则是指罪刑一致和责刑一致的统一。在这里，我们如果可以把“责”作为一个定量放在一边不作讨论，单就罪与刑的问题来讨论这一原则，那么我们就可以得出“重罪重刑，轻罪轻刑，同罪同刑，无罪无刑”；或者叫作“重罪重罚，轻罪轻罚，同罪同罚，无罪不罚”以及“罪刑相称，罚当其罪”这样的逻辑结论。很显然，罪与刑应该有严格的逻辑对应关系，应该是有多大罪就量多大刑，这就是这一原则逻辑上的根本要求。从理论上讲，一个罪犯所完成的一定的犯罪行为必然且只能对应着一个确定的刑罚，而不会是两个或多个不确定的刑罚，“罪责刑相适应原则”就是要求我们刑事司法去按着这个确定的刑罚去作出相应的刑事判决。值得注意的是，这里的“罪”绝不是“罪名”的罪，而是“罪行”的罪。因为，同一种罪名下往往有不同的刑罚，不同的罪名下也会有同一种刑罚。因此，可以这样说，任何一个已经完成的犯罪个体，客观上就存在着一个唯一确定的刑罚选择（这个刑罚是什么或者是几年徒刑应该是确定的和不能任意选择的）。应该说，这个唯一确定的刑罚是客观存在的，尽管现实中有不少人不大愿意相信这样的客观存在，但是我们不能否定，这个唯一确定的刑罚不仅存在于特定的刑法时间和空间，而且应当存在于每个法官的心中，同时还普遍存在于社会中广大的公民包括犯罪分子自己的心中。刑罚就是这样，它对于犯罪就象秤砣之于称量一样，本身就是那样的确定存在。如果不能相信这种确定的存在是唯一的，那么“罪责刑相适应原则”就根本无从谈起，因为一个特定的犯罪个体如果能够有多个刑罚选择，那么对于犯罪就不可能有统一的称量，刑罚也就没有一个统一的标准，“罪责刑相适应原则”也就成了一个不确定的原则或者是一句毫无意义的空话。正因为刑罚是一个客观存在的标准，因此我们的司法审判要遵循“罪责行相适应原则”就是要找出符合与这个确定刑罚相对应的罪的定性（这个罪的定性包括罪名的确定和所有影响量刑情节的认定），在这里，一切定性方面的努力都要围绕符合于那个客观存在的唯一确定的刑罚选择，只有符合那个客观存在的唯一确定的刑罚选择，我们的审判才能体现“罪责刑相适应原则”。从这个意义上讲，定性是以准确量刑为目的的，它本身不能成为目的，而只能成为服务于量刑的手段。这是由刑法的基本原则所决定的。

    其次，“定性服务于量刑”也是由刑法运动结构的自身矛盾所决定的。我们知道，刑法作为一种社会存在不能简单地看成是刑法典和刑法条文，如果只有作为文本和文字存在的刑法，那么它就什么都不是，最多只是一堆符号在那里而已。这样一堆文字符号最终得已演绎成为惩罚犯罪、保护人民的社会存在的一个部分，这完全是由一系列与此相关的刑法运动所促成的。因此刑法不是孤立的文字符号，而是一项系统的社会运动，是一项以惩罚犯罪、保护人民为主要任务的社会运动。这项社会运动也可以叫作法律运动和法律实践，从这个意义上讲，刑法作为一种社会存在，它是由一系列与刑法有关的文字符号，以及人们按照一定的程序和规则运用这些符号去实现惩罚犯罪、保护人民的一系列实践活动所组成的，因此刑法作为一个特殊的法律部门，除了有一般法的运动特性，也有特殊法的运动结构。刑法的这种特殊运动结构决定着刑法自身的特殊矛盾、规律和思维逻辑。

    那么刑法究竟是怎样运动和怎样结构的呢？我们大致可以看到这样一些基本的运动轨迹：首先，是人们以一定的名义制定了一些被叫作刑法的文字符号，它规定了什么是犯罪，以及什么样的犯罪应处以什么样的刑罚；其次，是由一系列相关的国家机关根据各自的职能，以及对刑法的文字符号的理解进行社会活动的识别；再次，就是这些国家机关最终是审判机关对那些被认为是触犯了相关刑法符号的人处以相关的刑罚并由执行机关加以执行。从思维的层面看，刑法的运动，先是由一些人对一定的社会现象和社会意识概括为一套文字符号（这可以看作是立法），再由一些人（往往是另外一群人）对这些文字符号进行理解和还原为具体的社会现象和社会意识加以适用（这可以看作是司法）。在这样的运动中，文字符号实际充当了极其重要不可或缺的中介角色，在这种语言文字符号本身的抽象与还原的矛盾中，符号信息的还原与失真就成了一个与身俱来的矛盾，因此，从某种意义上讲，刑法运动的矛盾更多地表现为刑法符号自身运动的矛盾，它从更深的层面决定着刑法的思维和逻辑。

    由此我们看到，刑法的运动离不开刑法符号的抽象与还原，刑法符号自身运动的矛盾也就成了刑法运动的基本矛盾。也就是说，当我们需要面对和考察某一具体社会行为是否与刑法发生着关联，或发生着怎样的关联时，我们首先要对刑法的整个符号系统进行搜索，看有没有表达该社会行为的文字符号，如果有，我们就会说该社会行为触犯了刑法的有关符号，就会按照有关符号提供的信息施于相关刑罚。在这里，能够把某种具体的社会行为与某种具体的刑法符号联系起来的过程，其实是一种复杂的思维活动，它需要人们对抽象的刑法符号进行具象化的还原，同时也需要人们对具象化的社会行为进行抽象化的概括，当这样正反两种思维活动形成了统一，我们就可以说找到了它们之间的关联性。但是，我们应当看到，具体的社会行为是千姿百态的，抽象的文字符号是简约呆板的，它们之间的关联性有时往往并不是简单的一对一的对应关系，有的具体社会行为可能游离于多组文字符号之间，也就是说某一具体社会行为可能与多个罪名或犯罪的多种状态、多种情节发生关联性，这时对于司法者都有一个思维上的选择和取舍问题，按照什么方法来取舍，这就涉及刑法的思维逻辑问题。在这里，我们可以这样来分析，对于一个犯罪行为，在刑法上应当且只能有一个唯一的对应刑罚，或者叫作唯一的定性和定量（无期和死刑也看作是一种定量）相统一的刑罚，当我们在适用刑法符号时，如果出现多个可以相关联的定性和定量的情况，那么应当说这不是该具体犯罪行为所造成的，而是刑法自身的矛盾甚至缺陷所带来的。因此，这种矛盾和缺陷，无论是由立法者的原因，还是符号本身的原因，还是司法者的原因，所形成的对一个犯罪行为的多个可能的刑罚选择和刑罚可能的多个量、多余量的选择，这一责任是绝对不能由犯罪一方来承担的。对于犯罪一方只能承担与他应当受到的刑罚相一致的责任，在这里，定性的多样性要服从于和服务于刑罚的唯一性。这样的思维逻辑完全是由刑法自身的运动结构，特别是由刑法的运动对于符号的依赖结构所决定的。

    再次，“定性服务于量刑”还是我国现实刑法功能的根本性状所决定的。我们都会有这样的思考，为什么是“定性服务于量刑”而不是“量刑服务于定性”呢？我想，这就在于刑事司法上的定性和量刑之于我国刑法的功能有重要的关系。我们可以看到，我国刑法发展到今天这个样子，这是由我们刑法的历史与现状所决定的，也是由我们的社会物质条件和社会意识现状所决定的，它是我们现有的社会物质与社会意识的统一在刑法上的必然反映。因此，刑法上的发展进步实际上是社会物质和社会意识发展进步的一种表现形式。当然，刑法上的发展进步也就不可能摆脱和超越产生和承载自己的社会物质条件和社会意识现状。这就是说，有什么样的社会物质条件和社会意识现状，就会有什么样的刑法。这是历史唯物主义的基本观点，也是能够得到广泛认同的通说。应当看到，我国现有刑法的发展进步是在特定历史环境下的发展进步，它所显现的进步成果不可能不带有产生自己的社会物质条件的性状及社会意识的痕迹和特征。这种性状特征可以反映在刑法的方方面面，包括刑法的任务、功能和方法等都会有这样的反映。比如说前个时期，阶级专政、阶级斗争和推进革命就曾经是刑法的主要任务和功能，现在，这种任务和功能特征在刑法上已经有了重大调整和变化，犯罪已不再孤立地看成是阶级与阶级、革命与反革命的问题，刑法的阶级识别、意识形态识别乃至阶级报复、人文报复、肉体报复的功能大多已成为过去，或不断得到显著降解。惩罚犯罪，保护人民，成了刑法更为实际和更为真实的任务，同时，刑法预防犯罪、改造犯罪的功能也越来越被社会所认同和重视，其在刑法中的地位和作用正不断得到强化和上升。刑法上的这种变化特别是功能上的变化，既显示了刑法发展进步的一种方向和趋势，又在很大程度上影响着我们刑法的思维逻辑。

刑法功能上的变化是如何影响刑法的思维逻辑呢？首先，随着刑法阶级识别、意识形态识别功能的降解，导致我们依靠刑法来把罪犯归类为哪个阶级、哪个集团或是否革命和反革命的个体已没有更实际的意义。已经过去的那个年代却不是这样，在实施刑法的过程中，阶级的问题、革命与反革命的问题是刑法必须要搞清的首要问题。在那个刑法体系不健全、功能发育不完备的历史环境下，刑法承担着无产阶级专政下继续革命的重要任务，分清阶级阵线、区分革命与反革命的阵营成了支撑刑法命脉的首要和核心问题，至于对刑罚的对象如何处予刑罚或处予什么样的刑罚，其实显得并不那么严格和重要，只要是出于革命的目的和愿望，分清了革命与反革命的阶级阵线，处予任意一个符合革命形势需要的刑罚，刑法就可以问心无愧地完成了它神圣的革命使命。反之，如果没有分清革命与反革命的阶级阵线问题，即使对革命的对象处予了看上去很重的刑罚，这样的刑法实施也是要受到革命的质疑的。那个年代就是这样，定性在刑法中显得最为重要，定性不准不仅涉及对与错的问题，更涉及到革命与反革命的立场问题，它实际上成了关乎刑法成败的试金石。现在刑法已不是这样了，刑法的阶级识别、意识形态识别的使命与功能已大为降解，社会对犯罪本质的认识也更加接近实际和科学化，刑法作为更加真实的国家机器，体系更加健康和完善，使命和功能也更加回归本真，政治识别、意识形态识别已不再有它不应有的突出位置，更加纯粹的公平正义理念正不断上升，罪刑法定、刑法适用人人平等、罪刑相当原则成了刑法最重要的原则，不管是哪个阶级、哪个阵营、哪种意识形态的个体，在刑法面前都应当是无差别的法律个体，都应当是重罪重罚、轻罪轻罚、同罪同罚、无罪不罚。在这里我们可以清楚地看到，刑法更加关注的是“罪”的统一性和“罚”的正当性，尤其是“罚的正当性”日益成为刑法公正最本质和核心的问题。从某种意义上讲，刑法对一个犯罪个体是否处予他应有的刑罚，是一个比什么都更加重要和核心的问题，社会和社会中的各类人等也最关注这一问题，作为犯罪个体自身也最关切、最看重这一问题。这一问题解决的得当予否，是人们对刑法的公正性进行实际判断的最重要、最核心的标准。因此，刑法实践的一切考虑和作为都要围绕这个核心问题来展开，都要为实现刑罚的公正性和得当性服务，犯罪性质的定性和认定也丝毫没有它可以例外的必要及价值。

    我们还应该看到，于公正量刑最重要、关系最为密切的是定性问题。这里的定性应当包括立法的定性和司法的定性两个重要方面。对犯罪行为的刑罚是否公正，首先是由刑法的立法所决定的，立法的公正性是刑事司法公正的前提和条件，因为在罪刑法定原则的支配下，刑罚应当是要根据刑法的规定来作出的；其次是由司法的定性所决定的，这种定性就是判断某一具体社会行为与现有刑事立法的关系，它决定着该具体社会行为是否触及刑法、是否有罪，或触犯刑法何等罪名、何等条款，应当如何适用刑事法律等重要问题，它是刑罚公正最终得以实现的关键环节。由于立法与司法客观上是对立统一的矛盾体，它们的统一性最根本的就在于对刑罚公正性的一致追求，它们的对立性最根本的就在于刑事法律行为与具体社会行为的相对性，这种相对性不仅是指立法与具体社会行为的相对性，还在于司法与具体社会行为的相对性，且这种相对性是必然的和绝对的。从某种意义上讲，某一具体社会行为与刑法之间的关系必然是相对的，它可能与刑法的多个部分、多个条款都存在着这样那样的联系，但由于刑法从理论、观念和实践上只认可和追求一个确定的刑罚结果，因此与这一刑罚选择最相近的相对关系就是我们法律行为应当考虑选择的定性。在这里，抽象的“罪”的本质与含量较之于具象的罪名与说法更具有实在意义。

    其次，刑罚功能的现实性状也影响和决定着刑法的思维逻辑。眼下，我国刑法伴随整个法治文明的进程正在和已经有了积极的推进和发展变化，刑法功能从理念到实践也正在得到相应的调整和进步，特别是罚的正当性、公正性和适度性越来越被社会所认识和看重，刑法除了执行惩罚犯罪、保护人民的任务而外，同时也更加在意和看重它预防犯罪、改造犯罪方面的功能和责任，由此正在产生和必将带来更加积极的变化。当然，我们应当看到，刑法这种顺应时代潮流的发展进步，从根本上是由我们社会的物质条件和意识现状所推动的，同时它也要受到这种物质条件和意识现状的制约。因此，我国刑法在实现惩罚犯罪、预防犯罪、改造犯罪的方法、手段和功能上，都无不受到社会物质条件和意识现状的制约，生命刑、自由刑目前还是我国刑罚起主导作用的刑种，这两个方面所表现出刑罚的淘汰功能、隔离功能依然是刑罚实现保安功能最基本和最重要的方面。这种对生命刑的积极看重和实际依恋，对自由刑的简单笃信、习惯看好和喜重怕轻的基本格局，从根本上讲是由我们社会基础的现状所决定的。这种社会基础的影响还表现在刑罚的教育功能、改造功能等其它方面，比如，教育的个性化、专业化程度不高，改造的个别化、人性化、社会化程度也较低，劳动改造胜于思想改造，一般化改造胜于个别化改造，因人施教，因罪而改在实践中很难得到具体体现。这不仅是一个传统和理念问题，更重要的还是一个现实和社会物质基础问题，毕竟我们社会能够投入到这方面的资源还显得十分有限。刑罚的这种功能现状也同样影响和决定着我们刑法的思维逻辑。因为，现阶段，我国刑法从客观上只能更多的考虑和关注刑罚对于受惩罚者、受隔离者、受教育者、受改造者在时间上的必要性、合理性和公正性，而在教育、改造的个性化和个别化方面实际是很薄弱的，这方面的功能在一般意义上很难有实际体现。正因为如此，刑法给一个犯罪个体以必要的、合理的、公正的时间（量）的处罚，对于社会和罪犯本人在惩罚上、隔离上、教育上、改造上都是最具实际意义的问题，至于定性上的选择和差异的实际影响是极小的，甚至微不足道，它远不能与量刑对于刑罚功能的影响相比较。所以，“定性服务于量刑”也是刑罚功能现实性状的客观要求。如果将来刑罚的功能随着社会物质条件的改善而发生突破性的飞越，也许刑法的定性与量刑的比较会发生某些积极的变化，那也是我们社会所由衷期待的事情，并且刑法相应的思维逻辑同样会产生和存在。

  作者单位：宜昌市中级人民法院