自动投案是成立自首的条件之一。罪行尚未被司法机关发觉，行为人仅因行迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行，应当视为自动投案。如实供述犯罪事实的则成立自首。在法庭调查、辩论、评议等环节，审判人员应注意对量刑事实进行全面审查，确认案件所存在的法定或酌定量刑情节，做到宽严相济、罚当其罪。

    [案例索引]

    长阳土家族自治县人民法院（2008）长刑初字第 125号刑事判决书；2008年12月3日。

   长阳土家族自治县人民法院（2009）长刑再字第01号刑事判决书；2009年9月18日。

   [案情]

    公诉机关：长阳土家族自治县人民检察院。

   被告人：田某甲，男，个体工商户。

   2008年7月26日中午，被告人田某甲窜至本县资丘镇资丘村七组村民田某乙的住处，翻窗入室，将田某乙存放于卧室衣柜抽屉中的现金30000元人民币盗走。破案中，赃款30000元已追回发还失主。

    [审判]

    长阳土家族自治县法院审理认为，被告人田某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人田某甲系初犯，归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。故依照刑法第二百六十四条规定，判处田某甲有期徒刑十年，并处罚金3000元人民币。

    判决作出后，田某甲未上诉，公诉机关未抗诉。判决发生法律效力。

    2009年2月26日，田某甲向长阳土家族自治县法院申诉，认为其有自首情节，原判未认定，且量刑过重，请求再审改判，减轻处罚。

   长阳土家族自治县法院于2009年5月立案再审，再审查明，田某甲是仅因形迹可疑，在受到公安机关的讯问时如实交代犯罪事实的，应认定为自首。故改判田某甲有期徒刑七年。

   [评析]

    一、田某甲在本案中是否成立自首，关键在于确认其是因“形迹可疑”还是因“犯罪嫌疑”受到公安机关传讯的，进而认定其是否属自动投案。

    对于“行迹可疑”的把握，最高人民法院编写的法官培训教材是这样确定的：所谓“行迹可疑”，应当是指这样两种情况，一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯有某宗罪行的任何线索、证据，而仅凭行为人的举动、神态不正常，认为行为人可疑；二是司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一定的线索、证据，但据此线索、证据尚不足以合理的将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人……切忌不能认为，一旦有关司法人员已经将行为人与特定的待侦案件相联系，此时行为人的犯罪事实就已被司法机关发觉，其就已成了“犯罪嫌疑人”，司法机关对他的询问就已是“讯问”……在遇有难于确切判断时，则应当本着“疑案有利被告”的理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定尚属“形迹可疑”。此类行为人若能在接受盘查或者讯问时能主动如实供述罪行的，仍应当认定其成立自首。

    具体到本案，从案件的侦破过程来看，卷内证据材料表明，受害人田某乙于7月26日下午六时许发现其30000元钱被盗后向当地派出所报警，当晚八时许在派出所录笔录时，提供了其好友田某甲（即被告人）有作案的嫌疑。依据是：田某甲当天上午给其打了电话，知道其不在家；田某甲常到其家来玩，知道其家里有钱；旁人看见田某甲当天骑摩托车经过其家门。2008年7月27日，资丘派出所便找关成先（田某乙的妻子）、曾某（田某乙的姨姥，租住在田某乙家）、韩某（田某乙的生意合伙人）等人进行了调查，但仅能证实田某乙被盗钱款属实，并未获得田某甲有盗窃嫌疑的线索、证据。现场勘查除了窗台有攀爬痕迹外，无其他痕迹物证。同时调查材料还表明，受害人田某乙家平常来往人员复杂，有可能知道其家里存放有较多现金的不只田某甲一人。公安机关于7月28日决定立案侦查，于当日下午四时许第一次到田某甲家中调查了解情况时，田某甲未主动交待盗窃犯罪行为。但办案人员从其言谈矛盾中发现疑点，遂随即将田某甲传唤到资丘派出所接受讯问。经派出所干警启发教育后，田某甲主动如实交待了所犯盗窃事实。以上事实可说明，公安机关在传讯田某甲时，事先并未发觉其涉嫌犯罪的证据，即田某甲尚不构成“犯罪嫌疑人”，仅属“形迹可疑”。因此，基于上述事实及法理的分析，田某甲的行为应当属于是“其罪行未被公安机关发觉，仅因行迹可疑，在受到公安机关的教育后，主动交待自己的犯罪行为”的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，田某甲的行为符合“视为自动投案”情形。

   田某甲被传到派出后，经教育，主动如实地交待了盗窃30000元款的犯罪事实、作案经过及赃款去向和藏匿地。根据刑法第七十六条规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，综合上述事实，应当认定田某甲存在自首的法定情节。

    二、对田某甲减轻处罚，体现了宽严相济、罚当其罪

    除了前述田某甲有自首法定从轻或减轻情节外，其还具有以下酌定从轻情节：其系初次犯罪，盗窃数额虽刚刚达到特别巨大的起点，但积极退赃，并在投案的当晚已由公安机关将所盗窃的30000元现金全额退还给了受害人，未给受害人实际造成损失；田某甲归案后，自愿认罪，积极配合侦查、审判（适用普通程序简化审理）；被告人与受害人关系不一般，彼此很要好，破案后的2008年8月，受害人田某乙便向公安机关书面申请，请求对田某甲不追究刑事责任，得到了受害人的谅解。基于上述法定和酌定情节及理由，依据刑法第七十六条关于对自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚的规定，对其在法定刑以下量刑，改判其有期徒刑七年是恰当的，也是符合当前宽严相济的刑事政策的。

   三、本案的启示

    原审之所以没有审查到田某甲是否存在自首的情节，是因卷内公安机关的侦破材料和公诉机关的公诉材料中均没有明确提及与说明，加之田某甲未请辩护律师，其本人缺乏法律知识，也未对此辩护。直到判决生效后，田某甲认为量刑过重，才提出申诉，并最终通过再审程序得到恰当处理。

    由此，该案给我们一个重要启示，就是在法庭审理中，必须注意对量刑事实的全面调查。即：

    1、无论被告人是否认罪，无论适用何种程序审理，在审判过程中，审判人员都应当注意分别查明对被告人从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或酌定量刑情节。要将量刑事实的审查与犯罪事实的审查并重，并作为相对独立的环节贯串在法庭调查、辩论、被告人最后陈述以及评议讨论过程中。

    2、在案件审理过程中，审判人员发现被告人可能有法定或酌定量刑情节，但起诉或者移送的案卷材料中没有相关证据材料及说明的，应向公诉机关调取在侦查、审查起诉中收集的有关证据材料或者建议公诉机关进行补充侦查。对于被告人及其辩护人因客观原因未能收集到相关证据可能影响量刑的，应根据被告人及其辩护人的申请，调取相关证据。必要时可依职权依法进行调查。

    在查明犯罪事实的基础上，只有客观地、全面地查明了量刑事实，才能做到量刑适当、罚当其罪，实现宽严相济的刑事政策。

作者单位：长阳土家族自治县人民法院