我们已经认识到，要想得到公正的判决，防止和杜绝法官的腐败行为，保证法官廉洁是必要的前提条件；为了达到这个目的，我们也建立了法官的道德准则和行为规范，并且还规定了违反这些道德准则和行为规范的后果。这些规范性文件就构成了我国最基本的法官廉洁保证制度。值得思考的是，这些制度达到了它们的效果吗？如果它们没有被严格遵守，而且违反它们的法官也不是得到了应得的惩罚，那么我们就应该重新审视这些制度的合理性和可行性，并建设性地提出一种符合实际的、行之有效的制度。本文试图运用经济分析的方法来探讨完善和改革法官廉洁制度的可能途径。

    科斯认为，新制度经济学就是用主流经济学的方法分析制度的经济学。波斯纳则认为，制度经济学的研究对象和研究范式与经济分析法学是重叠（overlapped）的。新制度经济学的交易费用经济学、产权经济学、委托—代理理论、公共选择理论等基本理论给我们提供了审视制度及其变迁的新视角，新制度经济学对制度的研究使得一些法学家和经济学家竞相用经济学的方法研究法律制度和其他社会制度。在科斯等人的影响下，以美国芝加哥大学为中心，兴起了一个新的法律研究学派，即以波斯纳等法学家为首的经济分析法学派。运用制度经济学的理论对法律进行经济分析，在我国也有不少学者进行介绍和尝试。这里我们拟运用上述理论对我国司法廉洁保障制度进行尝试性分析。司法廉洁保障制度的范围相当宽泛。为了避免分析过于复杂，限于篇幅，这里我们仅仅以法官廉洁保障制度作为分析的对象。

    一、我国的法官廉洁保障制度简述

    从广义上说，所有的法律制度都是法官廉洁保障制度的一部分。所有的程序法都要求法官和当事人按照严格的法律程序进行司法活动和诉讼，这种程序性要求，不仅是约束当事人的制度，也是约束了法官、检察官和律师的行为的制度，对保障法官廉洁起到了极其重要的作用。实体法的作用，在法学家看来，其作用也不仅仅是统治者治理国家的命令或者确认公民权利义务的规则，它同样是规制统治者本身行为的制度。例如，陈兴良先生就认为，刑法的作用，固然在于约束公民的行为，但它同时也宣告：除非公民触犯了刑法明文规定，不得将公民视为犯罪人。

    从狭义上说，法官廉洁保障制度是指专门用来约束法官在从事司法活动的行为的法律法规和其他行为准则，如《法官法》、《法官职业道德基本准则》、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》、《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》、《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》、《法院组织法》等等。

    限于篇幅，本文只讨论狭义的法官廉洁保障制度。但是本文的讨论并不拘泥于现有的制度的合理性和缺陷的分析。我们所努力要做的，是提供一个新的观察维度，从实际情况出发，探讨如何建立一种切实可行的规则体系，使法官的行为约束在社会和大众的合理范围内。

    二、波斯纳提供的理论范式及其借鉴意义

    经济分析法学认为，经济学是关于理性选择的科学(thescienceofrationalchoice)。经济学的基本假设之一，即人是自利的,人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rationalmaximizer）[1]。它是一个普适的研究前提。法学上关于理性人的假设和经济学上关于自利人的假设实际上是一致的。一个自利的人，必然是一个理性人，他总是追求在约束条件下自身利益的最大化，通称效用官看作普通人，他们也会对普通的激励作出反应，他们是人而不是神，这就为我们研究如何设计一个关于法官的补偿机制提供了一种新的可能。

    波斯纳认为，一个法官通常可能要考虑的激励有：工作时间Tj,休闲时间Tl，金钱收入I，声誉R，其他O（众望，威望以及避免司法裁决撤销等）,这些因素是法官效用函数的因变量。法官考虑是否当法官，取决于他对法官的效用的判断，当他认为担任法官的收益大于成本时，他就会选择担任法官，因此我们设计法官选任条件就应当考虑这些因素[2]。

    必须说明的是，波斯纳的分析并没有涉及法官廉洁制度问题。但是我们不难得出这样的推论：在我国，法官也只是一些普通的人，他们和大众一样，都要接受一些激励而采取一些特定的行动（包括腐败行为，如受贿）；我国法官同样要追求一些特定的个人目标，他们也有自由择业的可能，但是选择的余地和约束条件要多一些。要让一个在位的法官成为一个廉洁的法官，必须设计这样一种制度，即，不仅让他满足于担任法官，还要让他考虑贪赃枉法的成本，当贪赃枉法成本过高，法官就会选择依法办案。这种贪赃枉法的成本包括两个方面：一是贪赃枉法本身被制裁的严厉程度，二是贪赃枉法本身被发现的可能性，二者的乘积就是贪赃枉法的成本。当贪赃枉法预期成本低于其预期收益时，则法官就有贪赃枉法的激励。

    波斯纳所提供的法官效用函数，是基于美国的政治经济背景和文化传统建立的，它是在美国的法律制度体系下运行的，显然不适合我国的实际情况。

    因此，将这个法官效用函数公式移植到我国，必然产生淮橘成枳的结果。但是，我们也应该看到这个法官效用函数被改造后，还是有可能对我国研究和完善法官管理制度有所助益的。

    我国法官的激励因素可能与美国上诉法官不同。首先，我国法官的产生决定了其经济基础薄弱，因此，法官收入这个激励因素（法官效用函数的自变量之一）的作用和比例可能要比美国上诉法官重要。　

    美国司法有联邦和州两个体系之分。联邦法官是总统提名，参议院通过，终身任职。而州法官的产生，各州宪法自有规定。以北方新英格兰为主，有十几个州是类似联邦的体制，法官职位由现任州长提名，州议会通过。还有三十几个州，却更为民主，州法官同州长和议员们一样，是全民选举产生的[3]，定期改选。这些法官此前一般都是律师[4]。而律师在美国都是收入丰厚的中产阶级。

在我国，则情况完全不同，多数法官可能从来没有做过律师，他们可能是招工招干进来，可能从部队转业，可能从其他单位调入，可能从学校直接分配到法院等等。但不管怎么产生，在他们从事法官职业的时候，他们就没有过像样的收入。因此，收入对我国法官的激励的重要性，应该是排在首位的。从这个方面来看，在我国要想使法官保持廉洁，首先要考虑改革两个制度。一个是法官选拔和任免制度；一个是法官收入制度。

    贺卫方先生认为，从律师中选任法官，具有不少优点：律师已经有过优厚的收入，金钱的边际收益率相对降低，激励减小，减少贿赂的可能性；让通晓法律的律师担任法官有助于法律秩序的维护，减少法律的实施对国家暴力的依赖[5]。我国目前的法官选拔标准过于宽松，而且事实上限制年龄较大的公民担任法官。因为我国法官选任基本参考公务员选任制度，要求年龄在35岁以下；法官退休年龄和公务员一样。这样实际上基本上封杀了成功律师担任法官的可能。

    剩下的一个选择，就只能是改革法官的收入制度。增加法官的经济收入，可以减少贿赂的激励作用，这一点不用多加论证了。需要讨论的问题是法官的收入结构和收入与工作的关系问题。

    法官的收入结构是指两个方面。一是法官的收入构成（共时性构成），即工资、奖金、补贴、非现金福利的比例；一是法官现实收入和预期收入的构成（历时性构成）。对于前者，一般认为法官的收入不应该与其办案的数量和结果相关。法院不是经济组织，它的产品是正义而不是效率。因此，一个懒散的法官要比一个贪婪而勤奋的法官好得多。同样，错案追究制也是与法官职业的特殊要求相违背的。要让法官对判错的案件承担经济上的责任，看起来十分合理，但事实上可能的结果是法官更加不愿做出判决，从而降低办案效率；法官更多地请示行政领导，导致法官独立性降低，司法活动更加行政化；法官也可能干脆改变对风险的偏好，接受贿赂以弥补办理错案带来的损失。因此，从法官工资的共时性结构来看，法官的收入不仅应当相对较高，而且应当相对固定。从法官工资的历时性结构来看，法官的收入应该将预期收入部分大大提高。因为理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔[6]。如果法官工作时间越长，他收入越高，那么他接受贿赂的风险和成本就会随着工作时间的增加而增加。这样，法官工作的时间越长，他越可能愿意做一个廉洁的法官。美国事实就是这样做的。在美国，法官退休后享受十分优厚的待遇。实际上，在我国完全应该将法官的薪酬体系与公务员的薪酬体系区别开来，这可能能够在相当大的程度上减少司法腐败的严重性。

    对于如何建立我国法官效用函数公式，尤其是如何确定其自变量，本文只简要分析了其中最重要的一个因素，即法官的经济收入。对于其他的激励因素（自变量），笔者认为，完全可以通过大规模的抽样调查，对这些激励因素的重要性进行衡量和评估，然后在此调查结果的基础上，设计出符合我国经济文化实际的法官效用函数公式，进而深入研究我国法官最大化些什么。在这样的社会学研究的基础上，建立的法官廉洁制度才可能行之有效。本文作者不可能进行这样的调查研究，因此这里只能抛砖引玉了。

    三、从司法资源配置看律师与法官的关系

    律师和法官之间，除了处理案件之外，应该没有什么与关系。但是，事实上律师和法官之间存在着千丝万缕的关系。首先，作为法律共同体的成员，他们有共同的知识背景，这使得法官和律师之间有着天然的联系。共同的受教育经历、同学、同门子弟等等，客观上使得二者容易沟通。这种现象不仅在中国存在，在美国这样高度法治化的国家，依然是一个不可避免的现象[7]。

    法官和律师之间的关系，实际上是司法资源配置的一个必然结果。控辩双方或者原被告之间的较量，因为法律工作的高度职业化，在成熟的商业社会中，大多数都不是公诉人和被告或者原被告之间的较量，而是检察官和律师或者原被告之间的律师之间的较量。法官享有审判权，律师则以辩护和代理当事人作为其谋生的手段，这是民主制度对司法资源的一种初始配置。从经济学的角度来看，任何初始资源配置都是合理的，如果没有交易费用[8]的存在；但在实际经济生活中，交易费用总是存在的，而在有交易费用存在的条件下，则交易费用最低的配置才是合理的，这时候，资源应该配置给最珍惜它的人才是合理的。如果法官滥用裁判权，将之与律师的贿赂进行交换，导致社会成本增加，则该制度就是有问题的。经济学还认为，私人成本与交易费用无关，只有社会成本才对交易费用起决定作用。社会成本最低的交易才应当予以鼓励，否则将导致社会总财富的减少，将对人们创造财富的积极性产生消极影响。

    从司法实践来看，法官与律师狼狈为奸，是我国司法腐败最为典型的特征（如湖北武汉中级人民法院的窝案）。这种特征是有其经济社会和文化条件的，也可以得到经济学博弈论[9]的满意的解释。首先法官和律师的交易是重复交易，而法官和当事人之间则为一次性交易。重复交易的违约概率偏低，信息成本偏低，双方容易形成交易惯例。因此法官偏好接受律师的贿赂，而不太愿意接受当事人的贿赂。律师可能在甲案中进行了贿赂却败诉，但该被贿赂的法官还可能在乙案中为该律师提供方便。而当事人可能甲案审理完毕，在可以预见的将来在同一个法官的权限之内再处理一个案件的可能性就小得多。当事人要直接贿赂法官，可能要提供更多的钱或色（增加激励因素），但这不足以吸引法官，因为一旦败诉，当事人将贿赂之事曝光的可能性也很大（增加了风险系数，减少了对未来的可预见性）。对当事人来说，信息成本也是要考虑的重要因素。谁审理自己的案件，谁又决定权等等，通过律师了解要比当事人自己了解成本更低。对于律师而言，他利用当事人提供的资源（财、色），搞好了与法官之间的关系，为今后办案铺平了道路，甚至还可以从中自己得到物质上的利益。因此，从博弈论的角度来看，通过律师贿赂法官，是法官、律师和当事人都愿意选择的一种模式。

当事人及其律师希望赢得诉讼，要采取一切可能的手段，这是不可避免的。从经济学的立场来分析，只要赢得诉讼的总成本小于总收益，当事人及其律师就有采取这些包括贿赂在内的手段的激励。而由于控辩双方或者原被告之间因为对抗而导致的必然的信息交流的缺乏。双方对对方的决策都是不完全知晓的。作为一方当事人在此情形下，要么选择行贿，要么选择不行贿。如果对方选择行贿，当然只有自己也行贿，才可以避免较坏的诉讼结果出现；如果对方选择不行贿，自己行贿当然会更加有利。因此，双方当事人都认为，自己行贿是最佳选择。这就是所谓囚徒困境。由于当事人各方都选择行贿，因此出现了“法官帽，两头翘，吃了原告吃被告”的情形。法官敢于和乐于两头吃，也是有其经济上的原因的。首先，两头吃增加了总财富；其次，两头吃了还可以公平办案。既然双方都送了礼，那么倾斜的天平可能又在新的基础上得到了平衡。这样的结果是，当事人双方的成本都增加了，但是双方的收益并没有增加。也就是说，增加了社会总成本，浪费了社会财富。因此，要反对司法腐败，保持司法廉洁，从根本上说，是因为腐败（如行贿）不能使社会资源优化配置，是不经济的。

    从上文的分析，我们也不难看出，要使得法官保持廉洁，除了要充分研究法官到底最大化些什么外，还需要对这些激励因素进行个别的分析。比如，在分析收入这个激励因素时，就应该研究贿赂的实际运作方式。要遏制法官腐败，很重要的一个工作，就是如何规范律师与法官的交往。我国的相关制度作了许多“不得如何”的规定，这些规定本身是没有错，但是因为缺乏可操作性，因为监督的成本大到不可预测的地步，因此也就很难实施。笔者认为，规范律师收费制度，监控律师开支也许是更为可取的方法。

    我国目前律师收费一般包括代理费、办案费等几项。其中办案费是不写入代理协议，不要发票的。这实际上为律师行贿提供了制度上的可能。如果律师的所有收入都必须通过律师事务所的帐户支取，而且对律师的任何收支都通过税收系统予以严格监督（这在税收制度很严厉的美国完全做到了），那么律师行贿的风险就提高了，律师行贿的成本上升会导致律师行贿行为的减少。切断腐败之源，才可能从根本上遏制腐败。

注释

[1]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第3页。

[2]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年版，第126页-156页。

[3]林达：《美国的法官是怎样产生的》，http://column.bokee.com/102240.html。

[4]艾伦·德肖微茨（哈佛大学著名法学家、教授）：“至于法官和律师，我只能说，他们之间应该没有关系。但事实上，由于法律规定至少有过8年律师执业经历的人才能担任法官，所以不少法官都和原来律师事务所里的律师是好朋友。这种朋友关系有时会引起裁判的不公，但目前我们尚无较好的对策。”http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2001-03/26/content_15293.htm。

[5]贺卫方：《从律师中选法官》，http://column.bokee.com/102240.htm。

[6]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第8页。

[7]参见上文注释4。

[8]交易费用是新制度经济学最基本的概念。交易费用思想是科斯在1937年的论文《企业的性质》一文中提出的，科斯认为，交易费用应包括度量、界定和保障产权的费用，发现交易对象和交易价格的费用，讨价还价、订立合同的费用，督促契约条款严格履行的费用等等。交易费用的提出，对于新制度经济学具有重要意义。

[9]博弈论是经济学和数学的一个分支，它研究在约束条件下，决策主体在给定信息结构下如何决策以最大化自己的效用（这种决策必须考虑其他人可能做出何种决策），以及不同决策主体之间决策的均衡。

本文载于三峡大学《三峡大学学报》2007年第4期

作者单位：三峡大学政法学院

          宜昌市中级人民法院