一、2008年1月至2010年6月期间新类型毒品审理的基本情况统计

    我院在2008年1月至2010年6月共受理和审结毒品案件共11件、判决人数19人，其中新类型毒品案件7件、判决人数11人；涉案新类型毒品的种类有氯胺酮、替甲基苯丙胺、三唑仑、美沙酮。涉案数量最多的新类型毒品案件4件和判决人数及其分别占新类型毒品案件数57.14%和判决人数的45.45%。新类型毒品案件中判处五年以上有期徒刑7人，该人数占新类型毒品案件判决人数的63.64%。

    二、新类型毒品案件审判中遇到的若干具体法律适用问题及处理对策

    （一）新类型毒品案件主观明知的认定问题

    毒品犯罪的主观方面都是故意，因此，在司法实践中，必须要证实行为人明知其行为的性质，知道其走私、贩卖、运输、制造的是毒品，否则案件的证据则没有达到确实、充分的证明标准。理解毒品犯罪中主观明知的内容，应当遵循《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第十四条中犯罪故意中明知的规定。根据刑法第十四条规定，成立犯罪故意，行为人应当明知自己的行为会发生危害社会的结果。就毒品犯罪来说，所谓对构成要件事实本身的认识，可以简单概括为行为人明知自己走私、制造、运输、贩卖、持有的行为对象为毒品。由于毒品的具体种类较多，又涉及到专门的知识，而毒品案件中的行为人大多为一般不具有专门知识的人，因而在司法实践中，不需要证明行为人明知自己的行为对象究竟为哪一种具体的毒品，只要能够证明其明知自己的行为对象为毒品就可以了。

    由于毒品犯罪属于行为犯，因此，毒品犯罪中行为人对构成要件事实的评价性认识应当指违法性认识。一般来说，由于禁毒法律法规的宣传以及涉毒案件的报道，社会公众对于毒品系违禁品以及走私、制造、运输、贩卖、持有毒品系违法犯罪行为已经有所认识，通常只要行为人认识到自己的行为对象属于毒品，就可以认定其认识到自己的行为的违法性，因此，在司法实践中，只要有证据证实行为人知道自己的行为对象为毒品，就可以认定其具有毒品犯罪的故意，而不需要再专门证明行为人具有违法性认识。但是，也应注意，司法实践中确实可能有少数人不知道毒品系违禁品，也不知道走私、制造、运输、贩卖、持有毒品是违法犯罪行为的情况，因而在行为人提出不知道自己持有的某种物品是毒品且不知道持有这种物品的行为是违法犯罪的情况下，要认定行为人具有毒品犯罪的故意，司法机关还应当收集证实行为人具有违法性认识的证据。

    在司法实践中，对于查获行为人携带毒品但行为人辩称不知自己携带的是毒品的案件，司法机关要认定其行为构成毒品犯罪，当然要收集足够的证据证明行为人主观上确实明知自己携带的是毒品，不能因为证据收集困难就人为降低证明的标准或者采取不适当的推定的方式认定行为人主观上明知自己携带的是毒品。目前司法实践中出现不少行为人携带内藏毒品的其他物品的涉毒案件，虽然行为人辩称不知自己携带有毒品，但司法机关往往根据行为人收取的费用、是否采取了逃避检查的手段、在被查获时是否有异常的表现以及其他情况，就可推定行为人知道自己携带的是毒品，而对行为人以毒品犯罪处理。

    （二）新类型毒品案件毒品成分和含量鉴定问题

    刑法第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”因法律规定查获的毒品不以纯度折算，有的人就认为只要鉴定出查获的毒品可疑物中含有某种毒品成分，就认为是某种毒品，不需要进行含量的鉴定。我们认为，虽然被告人走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量的大小，直接反映其行为社会危害性的大小，不以纯度折算毒品数量，有利于从严从重打击毒品犯罪。但在司法实践中，不对毒品的含量进行鉴定，有很多具体问题是难以解决的。

    首先，刑法规定对毒品犯罪的量刑有一定的幅度范围，不同的毒品案件之间的情况也是千差万别，毒品数量与判处的刑罚并不能简单的对号入座，法官作出具体的刑罚要综合考虑很多方面的因素，毒品的含量就是需要考虑的重要因素之一。

    其次，量刑的公平性的要求，相同数量的毒品但其含量不同，尤其在毒品的含量相差很大仍处以相同的刑罚，既不公平，也不符合罪责刑相适应的原则。

    再次，司法实践中查获的毒品，有的是多种毒品的混合物，例如一些片剂的甲基苯丙胺，从中就检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，在这种情况下，如仅因检出甲基苯丙胺成分就把查获的毒品当作甲基苯丙胺来量刑，不考虑其他毒品的含量，肯定是不适当的。有的行为人为逃避侦查，将毒品进行各种伪装，混在其他物体中，贩毒分子为了获得高额的非法利润，故意将含量较高的毒品通过掺杂、稀释等手段变为含量较低的毒品，增加了毒品的数量。在这种毒品案件中，行为人有明显的欺诈的故意，如不对查获的毒品进行含量的鉴定，仅鉴定其含有某种毒品成分就据此数量定罪量刑也是不适当的。

    综上所述，从司法实践的需要看，对查获的毒品数量依法可以不进行折算，但应将毒品的含量作为量刑的重要参考因素，进行综合平衡方面的考虑，作出的量刑才是公平的，也符合罪责刑相适应的刑罚原则。由上可知，公安机关对查获的毒品可疑物，既要进行定性鉴定确定是何种毒品，也要进行定量鉴定明确毒品的含量。因此，对毒品是何种毒品和毒品的含量进行鉴定，其鉴定结论才是准确和完备的，才能成为毒品案件定性和定量的基本依据。

    在审理毒品犯罪案件中，对查获的毒品可疑物进行鉴定所作出的鉴定结论，是认定案件事实的基本证据之一，且对被告人的定罪量刑具有决定性的影响。法官在审理案件中不能简单地相信和采用鉴定结论，而是要审慎地、全面地对鉴定主体、可能影响鉴定的因素、鉴定的过程及采用的方式、方法进行审查，得出的鉴定结论要准确和完备，才能作为定案的依据。

    （三）新类型毒品案件的定罪问题

    刑法第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。选择性罪名所包括的犯罪构成的具体内容复杂，可以概括使用，也可以分解使用罪名。选择性罪名是针对一些犯罪行为相互关联，容易相继发生的情形所作出的规定。走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为，可能分别独立存在，也可以结合在一起并列存在。在司法实践中可以看到，走私、制造毒品通常是为了贩卖，贩卖毒品又往往涉及运输问题。走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为之间具有密切的联系，侵犯的是同一客体，犯罪性质基本相同，对社会的危害程度也大体相近，从1979年刑法到《全国人大常委会关于禁毒的决定》、1997年刑法都对走私、贩卖、运输、制造毒品几种行为采取选择性罪名的规定方式，将走私、贩卖、运输、制造毒品几种行为规定在同一条文中。行为人既可能实施走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为，也可能只实施其中一种或几种行为。犯罪对象既可能是同一种毒品，也可能是不同种毒品。

    毒品犯罪案件罪名的确定，要按照选择性罪名的特点，根据案件的具体情况，单独或并列确定罪名。行为人只实施了贩卖毒品的行为，就定贩卖毒品罪；既实施了贩卖毒品的行为，又实施了运输毒品的行为，就定贩卖、运输毒品罪；如果实施了走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为的，就定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。行为人对于同一种毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照其所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小进行排列，应当以刑法第三百四十七条规定的顺序进行排列。毒品犯罪案件毒品数量的确定，对于同一宗毒品，行为人既制造又走私的，以“走私、制造毒品罪”定罪，不实行并罚，毒品数量不重复计算；对于不同宗毒品，行为人分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同种行为确定罪名，累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚。

    非法持有毒品必须达到一定的数量才构成犯罪。根据刑法第三百四十八条的规定，非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，不构成犯罪。非法持有毒品必须达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准才构成犯罪，没有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。

    吸毒者实施的犯罪行为问题。如果吸毒者是在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，查获的毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明吸毒者实施了其他毒品犯罪行为的，一般不定罪处罚；查获的毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。对于以贩养吸的行为人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，在量刑时应当考虑行为人吸食毒品的情节。对于以贩养吸的毒品犯罪案件，如有证据证明行为人确实实施了贩卖行为，就应当以贩卖毒品罪定罪，吸毒情节只能作为量刑处罚的因素考虑，吸食的毒品数量不应计入犯罪的数量。

    行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪；毒品数量没有超过刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，对托购者、代购者不能认定为犯罪。行为人以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，不论牟利多少，都应当以贩卖毒品罪定罪。

    零星贩毒是指为牟取经济利益，在一定期间内多次、少量贩卖鸦片、海洛因等毒品的违法行为。零星贩毒者是贩毒分子中的一个特殊群体，其特点：一是贩卖毒品的行为可能反复多次实施，少则几次，多则十几次以上；二是每次贩卖的毒品是少量的，犯罪分子将毒品分成若干小的包装，以包论价；三是少量贩卖毒品的行为往往历时较长或时间相对集中；四是贩卖的对象一般是吸毒者。零星贩毒直接面向消费群体，零星贩毒者贩卖的毒品被扩散后导致多人吸毒者使用，对他人身体健康构成严重威胁。零星贩毒者是大宗贩毒者与吸毒者之间的中介和桥梁，许多零星贩毒者本身就是吸毒者，既吸又贩，直接危害社会，要坚决予以打击。刑法第三百四十七条第一款明确规定走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。该条第七款规定多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。在审判实践中，对零星贩毒案件毒品数量的认定，多采取以交易价格推定数量，“就低不就高”。对零星贩毒行为的性质认定，除考虑毒品数量之外，也要综合考虑犯罪的情节，其中情节显著轻微危害不大的，可以不认定为犯罪，交由公安机关作治安处罚。

    居 间介绍买卖毒品，居间人在购买者和销售者之间牵线搭桥，促成毒品交易。对吸毒者来说，居间人的作用是帮助寻找毒源，选购毒品，满足吸毒者的需要；对贩毒者来说，居间人帮助贩毒者寻找下家，销售毒品。对居间介绍买卖毒品行为的性质认定，可分为以下两种情况分别处理：一是居间人为吸毒者提供信息或者以其他方式帮助吸毒者购买毒品的，不以贩卖毒品罪的共犯论处。虽然居间人的行为客观上对贩毒者也起了帮助作用，有社会危害性，但居间人与贩毒者之间事前没有通谋，没有贩卖毒品共同的故意，仅仅是为了帮助吸毒者买到毒品，对这种行为不以犯罪论处，可由公安机关给予治安处罚。二是居间人明知对方是以贩卖毒品为目的仍然为贩卖毒品的人提供毒源信息的，无论居间人是否获利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。贩卖毒品的行为是由购买、卖出等若干个环节组成的，只要实施了购买、卖出任何一个环节，就构成贩卖毒品罪。毒贩寻找货源伺机购买的行为是贩卖毒品罪的一个组成部份，为其提供信息的行为就应当认定为贩卖毒品罪的共犯。

    （四）新型毒品案件在量刑上存在的失衡问题

    在2006年8月最高人民法院院刑一庭的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》出台前，各地法院对新型毒品案件的量刑并不统一。该指导意见统一了部分常见新型毒品案件的量刑标准，并对10种新型毒品设定了与传统的毒品海洛因折算比例，借助传统毒品犯罪的量刑标准，初步构建起了新型毒品犯罪的量刑阶梯。我们认为，构建新类型毒品犯罪的量刑阶梯应当充分考虑罪责刑相适应的原则，防止出现量刑失衡的现象。罪责刑相适应原则的基本含义是：重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。

    在新类型毒品案件的量刑问题上，目前存在着毒品的社会危害性与其行为人应承担的刑事责任之间的失衡现象。这种失衡具体表现在两方面：第一，与传统毒品犯罪之间的量刑失衡。即对新型毒品犯罪的量刑过重，未能体现两种毒品犯罪的差异。新型毒品的社会危害性相对弱于传统毒品，在定罪和量刑上均应体现这一思想。传统毒品犯罪属于行为犯，而不论其涉案毒品数量，新类型毒品犯罪应当坚持以毒品的数量作为定罪和量刑的标准，同时这里的毒品数量应限于毒品成分含量，这些都包含了罪刑相适应和罪刑均衡精神。根据《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第四条的规定，与传统毒品犯罪案件相比，法院在审理新型毒品案件中应当审慎地对待适用死刑问题。“新型毒品案件适用死刑的主要对象是从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子和其他主犯，对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子，原则上可不适用死刑，尤其是立即执行。”因此，新类型毒品案件与传统毒品案件在适用死刑问题上明显存在着失衡问题。第二，不同种类新类型毒品之间的量刑失衡。新类型毒品存在着多样性，差异很大，完全无视这些差异，而对不同种类的毒品适用同一量刑标准显然有违罪刑相适应原则。我国将精神药品依据其产生的身体依赖性和对身体的危害程度划分为一类管制和二类管制两种类别，不同类别的管制药品，其药品的毒害性并不一致，国家有关部门对其的管制力度也存在明显区别。第一类精神药品的管制同麻醉药品管制，不能零售，只能在具有麻醉药品和第一类精神药品购用印鉴卡的医疗机构由具有处方权的执业医师处方使用，第二类精神药品可以由具有销售资格的药店凭执业医师出具的处方按规定计量销售，处方保存两年备查。因此，法官面临不同种类的新类型毒品案件时，不仅要考虑该毒品的成分含量外，还应当充分考虑该药品所处的管制等级，该药品在医疗方面和社会生活中的适用状况，社会公众对该管制药品的接受程度，以此解决不同种类的新类型毒品案件之间所存在的量刑失衡问题。