2009年2月28日刑法修正案（七）确定了组织、领导传销活动罪，规定只要行为人实施了对传销活动的组织、领导行为，即可构成犯罪。但目前尚无明确的司法解释对该罪的适用进行指导，司法实践中要做到准确定罪与量刑，就必须从该罪的本质出发，准确掌握违法行为与犯罪行为的界限，组织、领导者与积极参加者、一般参与者的区别，一般情节与严重情节的认定等几个问题。

    【案例索引】

    枝江市人民法院（2009）枝刑初字第176号刑事判决书，2010年1月8日。

    【案情】

    公诉机关：枝江市人民检察院。

    被告人：罗某甲，男，无业。

    被告人：唐某，男，农民。

    被告人：张某，男，无业。

    枝江市人民检察院指控：2005年以来，被告人罗某甲等人以销售天狮公司化妆品为名，但实际上没有任何产品，要求参加者缴纳2800元取得入门资格后发展下线，下线再继续发展，如此采取拉人头的方式不断发展下线。2005年10月，被告人罗某甲经罗某乙介绍加入湖北省荆门市“天狮”传销组织。2006年6月罗某甲升为B级，管理荆门市传销团队。2007年11月，罗某甲升为A级，将荆门市传销团队迁到枝江市，后安排B级传销人员袁某管理枝江市团队，传销人员达70余人。2008年下半年，罗某甲组织、领导的传销组织发展为七个团队，分别由罗某丙、袁某、何某进行管理。2008年10月，袁某升为A级，罗某甲将袁某召回成都市，枝江市的传销团队由被告人唐某负责管理。2009年1月，被告人张某为B级，协助被告人唐某管理枝江市的传销团队。罗某甲组织、领导传销活动，先后发展传销人员200余人，传销“产品”700余套，涉案资金200余万元，非法获利约40万元。被告人唐某、张某在负责管理枝江市的传销团队时，唐某为主要负责人，张某协助管理，二人均实施了收取“入门费”、收缴传销人员身份证、给传销人员上课“洗脑”的行为。

被告人罗某甲、唐某、张某对以上基本事实均无异议。被告人唐某、张某辩称，其没有收取传销人员的身份证和入门费，被告人张湘还辩称，传销人员陈善培不是其发展的。

    【审判】

    枝江市人民法院经公开审理查明：2005年以来，被告人罗某甲等人以销售天狮公司化妆品为名，但实际上没有任何产品，要求参加者缴纳2800元取得入门资格后发展下线，下线再继续发展，如此采取拉人头的方式不断发展下线。该组织按“五级三阶制”将人员分为ABCDE五个层级，每个人都有相对应的级别，同时D、E升C、C升B、B升A 为三个阶段。实行所谓的“无限代累积制”，即组织成员每发展一个下线，发展人员和其所有上线都积累70点。当积分达到300点时升为D级，达到1000点时升为C级，达到6400点时升为B级，达到39300点时升为A级。同时对参加人员按发展的人头和一定比例分配计酬。每加入一个人缴纳入门费2800元，其上线E级得一定数额的直销奖，D级、C级、B级分别得相应的“能力差”奖和辅导奖。

    2005年10月，被告人罗某甲经罗某乙介绍加入湖北省荆门市“天狮”传销组织。2006年6月罗召胜升为B级，管理荆门市传销团队。2007年11月，罗某甲升为A级，将荆门市传销团队迁到枝江市，后安排B级传销人员袁某管理枝江市团队，传销人员达70余人。2008年3月，枝江市传销人员达100余人，罗某甲将团队分为三支，一支30余人至江西省新余市进行传销活动，由B级传销人员黄河管理；一支30余人至河南省周口市进行传销活动，由B级传销人员祝某管理；一支50余人继续在枝江市进行传销活动，由袁某负责管理。2008年下半年，罗某甲组织、领导的传销组织发展为七个团队，分别由罗某丙、袁某、何某进行管理。2008年10月，罗某甲的上线罗某乙、下线罗某丙被汉川市公安局抓获，江西省新余市传销组织被解散，罗某甲继续组织领导在枝江市的传销活动。2008年10月，袁晓丰升为A级，罗某甲将袁某召回成都市，枝江市的传销团队由被告人唐某负责管理。2009年1月，被告人张某升为B级，协助被告人唐某管理枝江市的传销团队。罗某甲组织、领导传销活动，先后发展传销人员200余人，传销“产品”700余套，涉案资金200余万元，非法获利约40万元。被告人唐某、张某在负责管理枝江市的传销团队时，唐某为主要负责人，张某协助管理，二人均实施了收取“入门费”、收缴传销人员身份证、给传销人员上课“洗脑”的行为。2009年4月27日，枝江市公安局警察在枝江市金穗大酒店，将唐某、张某抓获。同年5月17日，枝江市公安局警察在四川省成都市将罗某甲抓获。

    枝江市人民法院根据查明的事实和证据认为：被告人罗某甲、唐某、张某以销售商品为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人财物，并对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应受刑罚处罚。组织、领导传销活动罪是行为犯，只要对传销活动实施了组织、领导行为，即可构成犯罪，涉案资金、违法所得、是否收取传销人员身份证和入门费、是否发展某一个下线等都不是该罪的构成要件，被告人唐某、张某辩称其没有收取传销人员身份证和入门费，以及被告人张某辩称陈某不是其发展的，因该事实不影响对二被告人的定罪，且与二被告人在公安机关的供述以及证人曾某等11人的证言不符，因此，本院不予采信。被告人罗某甲、唐某、张某组织、领导传销活动的行为开始于2009年2月28日刑法修正案（七）颁布之前，但在这之后其犯罪行为仍在持续，因此，应适用刑法修正案（七）对其定罪处罚。被告人罗某甲组织、领导传销活动，先后发展传销人员200余人，传销“产品”700余套，涉案资金200余万元，非法获利约40万元，传销区域横跨湖北、江西、河南三省，其犯罪行为已属于“情节严重”。鉴于其系初犯，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，但并不具备适用缓刑的条件，因此，辩护人关于对其应判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人唐某、张某负责管理枝江传销团队，唐某为主要负责人，张某协助管理，在组织、领导整个传销活动的过程中，与被告人罗某甲相比，二被告人所起的作用相对较小，因此，对被告人唐某、张某可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条之规定，判决如下：

    1、罗某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；

    2、唐某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；

    3、张某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；

    4、罗某甲组织、领导传销活动的违法所得40万元，予以追缴。

    【评析】

    1、刑法确立组织、领导传销活动罪的背景和历程。上世纪90年代，各种形式的传销活动在我国开始发展并很快泛滥成灾，一些不法分子利用虚假宣传，诱骗大量人员参加传销活动，组成封闭的人际网络，严重扰乱经济秩序，影响社会稳定。为此，国家工商行政管理总局于1997年1月10日颁布了第一个具有法律化的涉传销行政文件——《传销管理办法》，其中对传销的定义及法律责任等作了规定。1998年4月18日，国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》，明确对任何形式的传销经营活动予以禁止，同时规定对利用传销进行其他违法活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。然而，就传销行为本身而言，依然得不到刑法意义上的根治，仅靠行政手段对其予以处理似隔靴搔痒，起不到有效的遏制和打击作用。2001年4月10日，最高人民法院答复广东省高级人民法院《关于情节严重的传销或变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》时，明确了此种情况以非法经营罪论处。这一类似司法解释性质的答复为追究传销行为的刑事责任提供了刑法上的依据，但其科学性、严谨性却值得商榷。之后，国务院于2005年8月23日又正式以条例式的法规推出了《禁止传销条例》，对“传销”的含义作了比较详细的规定，对于刑法上传销含义的确定有重要参照价值。2009年2月28日，刑法修正案（七）确定了组织、领导传销活动罪，对传销行为本身及其主体在刑法上予以确定，规定只要行为人实施了对传销活动的组织、领导行为，即可构成犯罪，体现了立法对传销行为的严厉打击态度。

    2、罪与非罪的界限。（1）犯罪主体。本罪只追究传销活动的组织者、领导者的刑事责任，不包括积极参加者和一般参与者。因为本罪是一种涉众型犯罪，被害人和加害人相互交织、转化，大量的传销活动参加者既是违法人员，实际上也是传销活动的受害者，因此对一般违法人员，给予行政处罚便足以起到警戒作用。“组织”传销活动，是指策划、发起、设立、指挥传销组织，进行传销活动。具体而言，一般是指在传销启动期间，实施了确定传销发源地、包装传销模式、采购传销商品、制定传销规则和分配办法、组织分工、提出传销口号、提供活动经费等行为的人。“领导”传销活动，是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。如在传销实施中，积极参与传销人财物的管理工作，对新加入者讲课、鼓动、威逼利诱，充当打手胁迫他人加入的等等。这里的组织者、领导者，不仅指传销组织的顶尖枢纽中心，还包括各分支层面的组织者和领导者。本案中，被告人罗某甲管理七个传销团队，被告人唐某、张某负责管理其中的枝江传销团队，三人都是传销活动的组织者、领导者。（2）行为方式。本罪是行为犯，只要实施了组织、领导传销活动的行为就构成本罪，至于其组织、领导之下的传销活动是否形成相对严密的组织形态，是否大规模开展，是否造成严重结果，是否达到一定金额，均不影响本罪的成立。本罪行为方式具有四个特征：“经营”形式上具有欺骗性；以敛取参加者“入门费”为目的；组织结构上具有层级性；本质上具有诈骗性。这四个特征也是区别本罪与一般违法行为的界限。

3、关于“情节严重”的把握。刑法修正案对本罪根据犯罪情节分两种情况予以处罚，“一般情节”处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，“情节严重”的处五年以上有期徒刑，并处罚金。然而目前尚无司法解释对“情节严重”的标准作出统一规定。笔者认为可以从以下几个方面来加以把握：一是营销层级、规模和人数。至少应当形成三级销售网络，横跨两个以上区域，拥有100人以上的传销组织，才可以称为情节严重。二是使用手段的严重危害性。如在传销活动中，其传销成员为了吸引或留下参与人员，使用了胁迫、拘禁或殴打等暴力手段，则可以认定为情节严重。三是涉案金额。可以参照集资诈骗罪的标准，数额达到20万元以上的，就属于情节严重，数额达到100万元以上的，就属于情节特别严重，在量刑时应做不同的区分。四是造成其他严重后果。如组织、领导的传销活动造成大量人员倾家荡产、生活无着的，造成参加者自杀等严重后果的，或者所组织、领导的传销组织聚集大量人员，发生冲击执法机关等群体性事件，严重影响社会秩序和稳定的等情形都属于“情节严重”。本案中，被告人罗某甲组织、领导传销活动，先后发展传销人员200余人，涉案资金200余万元，非法获利约40万元，传销区域横跨湖北、江西、河南三省，其犯罪行为已属于“情节严重”。被告人唐某、张某负责管理枝江传销团队，综合考虑传销规模、人数、涉案金额、管理时间、危害后果等因素，其犯罪行为属于“一般情节”。因此，枝江市人民法院对三被告人的判罚是公正合理的，符合罪责刑相适应原则。

作者单位：湖北省高级人民法院