当华尔街风暴席卷全球的时候，在国人的耳畔敲响了我国本就倍受伤害的金融安全的警钟。纵观我国金融安全的状况，情景是触目惊心的。据信息时报（电子版）透露，2000年，中国人民银行剥离坏账1.4万亿人民币；2004年，配合中国银行、中国建设银行、中国工商银行三家上市，再次剥离9050亿元人民币；截至2007年底，中国四大商业银行还存坏账1.8万亿人民币。就是这样一个庞大的数字面前，我们的相关方面的机构也好，人员也好，麻痹到了视而不见、无动于衷的程度。关于金融安全的保护问题，我国刑法是有规定的。为何无人问津坏账中的犯罪或者说坏账中的大部分犯罪被社会管理机构忽略？对此，笔者感悟到，虽然既存的制度本身不一定成为某种行为的近因，而空缺某种制度则必然成为某种行为发生的近因。但是尤为重要的不可忘记的是，当正义理念缺失时，就会让某种行为泛滥成灾，更可悲的是，这种正义理论的缺失，在刑法理论上不负有任何直接的责任与义务。因此，厘清这种正义理念下所要认识的问题对我们如何适用现存的刑法规制，保护金融安全是具有十分现实的意义的。

    具体到金融借贷关系而言，对刑法所作规定的理解与实行，严重缺失正义理念的指导，因而，对庞大的坏账背后的相当比例的犯罪未予有效打击，纵使无数以正常信贷为手段的犯罪逃脱法网。一位哲人说过：“法官的点头比国会议员们对任何一般性法案的点头所带来的得失重要得多。”[1]当刑法第192条至200条关于金融诈骗罪的规定得到立法机关通过时，它仅仅只是存在于书面上的法律，要使它鲜活地作用社会生活，还得靠法官的法槌落下时。一般而言，“在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念定罪量刑。”[2]然而，我们现在感到不安的是，我国刑法第193条关于信贷诈骗的规定，在具体适用时，其正义精髓未能得到有效体现，因此，大量的贪婪之徒对金融信贷便趋之若鹜，把大量的国有资金当成唐僧肉，大块大块地割去，他们依仗的是合法的信贷外衣；然而我们只要稍加分析，他们合法的外衣下的包藏的祸心便昭然若揭了。

    二、借贷资本的功用

    在现代复杂的经济体系中，资本作为独立于劳动力和生产资料的个性元素，具有不可替代的优势能量，因此，它被一切梦想发财的人所钟爱。然而，在合法的可实现预期目标的单位经济体系中，资本是杠杆，但是在不法的或者说是在不科学的，最终不能实现预期目标的单位经济体系中，资本则可能成为吞噬人的生命的怪兽。因此，资本的功用，从不同角度，在不同场合，具有十分重大的反差。作为资本主义发展产物的金融信贷资本，其功用更是具有多重性。

    （一）信贷资本的法律功用。

    既然资本是现代经济运行中劳动力作用于生产资料的重要杠杆，那么，信贷资本的法律功用就只能是现代经济发展中的助推器。而要有效实现它的这一功能，是需要条件的，违背这些条件，即违背经济规律，盲目行事，资本就不仅不能帮人民实现发财的梦想，还会把你带向深渊。那么，就一般常识而言，信贷资本的合理利用，需要这样一些条件：

    1、科学的投资方向。作为信贷资本的借贷双方，首先必须看准投资的项目是否具有生命力，是否能实现预期的经济目的，作为经营的主体，借方要用资本促使项目的上马并获得利润，贷方要用资本从借方那里分割出一部分项目利润，从而实现资本的增值。

    2、合适的投资规模。科学的投资方向确定之后，还要把握一个合适的金融入口限度，大马拉小车是资金的浪费，小马拉大车又会使动力不足，这样都会导致项目预期目标的难以实现。

    3、诚信的经营作风。在金融信贷中突出的一个“信”字，先有“信”后有“贷”，如果不以“信”为前提，“贷”就无异于“骗”。一个有诚信的人，如果借来的钱不能有效地十分有把握地实现他的经营目标，银行就是主动的塞给他贷款，他也不敢或不肯收，为什么，因为借来的钱是要还的，一旦不能实现预期目标，还钱的事就没有指望了，那将是一项灭顶之灾。

    4、勤勉的创业精神。现代复杂经济体系中，要想实现一项发展，做成一件事情，没有勤勉刻苦的精神是不行的。信贷关系发生后，无论借方，还是贷方都要勤勉敬业，借方不勤勉，事情就不能有序进行，贷方不勤勉，不认真履行资金使用运行情况，就不能保证借出的资本有效发挥作用并按期收回投资。

    （二）不同利益主体眼中的信贷资本功用。

    照以上所说的信贷资本的法律功用以及实现它的功用所需的条件，任何一个诚信借款主体和任何一个贷款主体都会在信贷资本面前噤若寒蝉，都会在信贷资本的借贷操作中如履薄冰。然而，在忘记诚信的条件下，不同的利益主体，从各自的利欲出发，把信贷资本当成了各自通向自己梦想天堂的敲门砖。企业主（所谓的企业主）在借款时就没想到还款的问题，只要能想方设法将银行贷款借到手，就算大功告成，如果侥幸经营成功（一般情况下，在这种心理支配下的借款经营是难以成功的），则皆大欢喜，如果经营不成功，“我”是不会吃亏的，一拍屁股——走人。这种情形下的坏账存量，勿需论证，国人心中自有一个认知程度。银行管理者，在资本公有制条件下，只要有一丝微利能中饱他们的私囊（这里的微利的量是与他们放出去的天文数字的贷款相比而言的），他们就会大笔一挥，将国家的大量资金流失到不该流失的地方，最后血本无归。福建泉州大皇达树脂有限公司的罗振江，以三万元贿赂农业银行福建分行某业务部经理王某和业务员林某，就骗取该行贷款70万美元，类似例子不胜枚举[3]。地方长官则打着发展地方经济的旗号，为自己的升官铺平道路而不惜用金融贷款为自己塑造政绩。尽管国家为防止这一点而对金融信贷审批程序及权限作了大量改革，但此类问题不仅过去大量存在，而且现在仍在以不同的形式干扰着信贷关系。对于这三种对象的心态作一个形象的比喻，他们都是要让国家的金融信贷作徒手攀岩，至于谁将为徒手攀岩中摔下悬崖的国家信贷资金负责，他们是不会考虑的。A市一位长官H先生，在信贷审批程序及权限改革后，用电话的方式，直接指挥A市建设银行、工商银行、中国银行为来自广东的赵某贷款逾亿元人民币，最后都血本无归，当赵某受到刑事追究时，作为地方长官司的H先生以及各银行的相关管理者都安然无事。这里有一个证据问题，但我们要强调是关于刑法第193条的正义精髓的理解与把握问题。只有将刑法第193条所涵摄的所有行为与主体全面把握，才能将那些慷国家之慨的不法之徒们置于徒手攀岩的危机环境中，当法律要他们为徒手攀岩的后果自己买单时，他们的不法行为才能得到遏制。

    三、坏账背后的手法透视

    坏账数据背后，隐藏着林林总总的犯罪手段。对此，不少学者有专门的论述，我国刑法也作了列举或规制。归纳起来有以下几种：

    （一）编织外商身份，到中国投资，骗取贷款；（二）以合资合作为借口，组建联营企业并以联营企业名义骗取贷款；（三）编造引资招商谎言，骗取贷款；（四）签订虚假合同，骗取贷款；（五）签订虚假合同，骗取贷款；（六）虚假收购股份，“借壳”非法贷款；（七）贿赂银行管理人员，骗取贷款；（八）编造银行单证，“智能”骗贷；（九）买通甲银行、坑害乙银行，骗取贷款；（十）伪装先进、利用领导信任和权力干预骗取贷款；（十一）利用亲缘关系骗取贷款；（十二）鼓动他人出面自己坐收渔利，骗取贷款；（十三）以承租企业的名义贷款，嫁福承租企业骗取贷款。[4]

    不管不法者用何种手段进行贷款诈骗，其通用的伎俩是贿通地方官员和银行管理人员。有些骗局中，犯罪分子所设骗局是十分拙劣的，稍加注意便不难识破，但由于地方官员的干预，加之银行管理人员吃人的嘴软，拿人的手软，所以就睁一只眼，闭一只眼，让骗子们招摇过关，卷款走人。我们这里要讨论的核心问题，不是犯罪的具体手段本身，而是要透过这些手段的共同点，甄别出大量存在却未被司法当局纳入刑法制约的社会存在问题。我国刑法第193条规定：“有以下情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：

    1、编造引进资金、项目等虚假理由的；2、使用虚假的经济合同的；3、使用虚假的证明文件的；4、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；5、以其他方法诈骗贷款的。”

    从以上规定可以看出，我们的刑法规制是科学、涵摄面是宽泛的，但实际操作中，对它的正义精髓未能很好的把握，以致大量的信贷诈骗犯罪逍遥法外。当然，这只是站在司法专业自省自律的角度谈问题，如果要全面分析，对那些手段低劣的犯罪行为未能有效打击，其深层原因则是受到了坏账本身的成因影响的。如前所述，坏账的产生绝大多数是奸商（干脆就是犯罪人）、官员、银行管理人等几方勾结，沆瀣一气形成的，因此，受利害关系的影响，作为受害人的银行，一般情形下，只要能将此类骗局归入正常的信贷纠纷，他们是不愿意将其作为犯罪向司法机关举报的。作为少数地方官员，由于幕后利害关系的影响，作们非但不会促使相关机构去追究此类犯罪，反而会想法为犯罪分子开脱，使其大事化小、小事化了。

    特别值得注意的是，在大量的坏账贷款中，有相当比例的当事人无明显作假情节，公司是真的，相关证明文件是真的，只有两点是假的，一是贷款人的内心诚信是假的，二是他所投资的项目回报率是假的，对此，就难死判官了。这种情形下，贷款行为的结果百分之百是给银行造成坏账，但其性质却不好确定。同上述刑法规定情形直接对应的犯罪并不难对它们绳之以法的，问题是，对那些刑法规定情形中很难对号入座的具有社会危害性的行为，则往往成为打击的难点，因此，对这类行为进行犯罪构成的相关分析是具有重要意义的。

    四、形似合法的贷款诈骗之犯意形态分析

    当犯罪人的行为隐藏到无明显符合刑法所规定情形的程度时——即如上所述，公司是合法存在的，项目是真实的，相关证明文件是真的，只有两点假：一是诚信有假，借款人的内心从一开始就不打算还钱；二是经营结果的预期有假，即便是按可行性评价的要求，一丝不苟地做来，经营目标也无法实现——我们就应当拓宽视野，分析这种情形下借款人的主观犯意的客观实在性。

    （一）借款前的借款人的心态分析。

    如前所述，面对银行贷款，一个有诚信的人，对社会和自身高度负责的人，他们会噤若寒蝉。当他们决定是否向银行借款，借多少，借后怎么还，等等环节会慎之又慎，反复思考，在他们心里，借款容易，还款难。钱借到手，投资出去，稍有不慎，就会还款无望，把自己带入债台高筑的泥潭。因此，贷款只有在项目较优、额度合适、周期快捷、运作谨慎的条件下，才是经济的杠杆，否则，它就是吞噬生灵的魔兽。因此，任何善良的人们都不会在没有万全把握的前提下去向国家举债。一个不想占国家便宜的人，在投资回报没有把握的情况下，不要说担保抵押之类的贷款，银行就是无息塞给他贷款，他也不会要，因为他要为还款感到恐惧与不安。反之，在不法之徒那里，贷款无异于天上掉馅饼，来者不拒，多多益善，因为他们没有对还款的恐惧与不安，原本他们心里就不打算还款。因此，尽管在所有形式要件都符合正常信贷条件的情况，只要内心诚信有瑕疵，只要投资回报预期有瑕疵，其犯罪人的内心犯意也容易把握的。

    （二）借款后的借款人心态分析。

    古人云，心必形于形。一个善良的人在借款之后，会勤勉经营以期如期还款，即便是经营不善，一时无力还款，他们也会诚惶诚恐，多方设法，对借贷负责。而一个不法之徒借款后，一般都逍遥享乐，因为他们认为从借到银行贷款之日起便大功告成，还款的事压根没有进入他们的思维。因此，不法分子在借款后的心态我们可以捋出他们或是当初借款时就是恶意借贷，或是借贷后，心态变化，成为恶意侵占。总之，善良的人借贷心理与犯罪人的借贷心理是可能通过各种信息分析出来的。只要我们在正义理念的推动下，为了社会的一般安全尽职尽责，就可以让好人安居乐业，让坏人难逃法网。

    (三)对法条涵摄行为的正义解读。

    我国刑法第193条第一项规定，编造引进资金、项目等虚假理由的定贷款诈骗罪。这里“项目”与“资金”是分列条件，二者有其一即定罪。更进一步作文理分析，这里所列编造项目，并没有局限“项目”的真实存在这个范畴，而所编或所报“项目”的预期效益的真实性也没有被排除在条文所规定的“项目”真实性之外。如果作反面理解，那将是什么样的情形呢？如果条文所规定的“项目”只要存在，不管其效益的真实性，那么，借款人只要胡乱上一项目，不管其经济效益能否实现其预期目标，哪怕最终因效益真实性存在严重瑕疵，也不在刑法条文涵摄之列的话，我们的整个法治理念就被歪曲。我们的法治理念是要构建一个和谐的、科学发展的社会。而在经济领域则可以不考虑项目的效益真实性，对贷款行为中，编造虚假的项目效益，不在刑法打击之列，这岂不是破坏了我国法治社会构建的逻辑完整性了吗？一个社会要科学和谐地发展，在经济活动中，不仅考虑项目的经济效益，而且要考虑项目的社会效益。如果借款人在报项目时说该项目不仅经济效益可观，而且排污低，结果执行中，项目不仅经济效益低，而且严重超标排放污水，这时你还能说这个项目的效益真实性不是刑法调整的对象（社会关系）吗？由于坏账中绝大多数不法分子是以效益目标来实现为理由给自己乃至相关责任人开脱罪责的，我们的社会管理的相关部门也是在这一点上存在认识误区，因此，对我国刑法第193条的具体解读只涉及第一项之“项目真实性”的问题，其他内容便于掌握，且实行中亦无大的误区，故不赘述。

    五、恶意借贷犯意形成的时点

    在整个借贷活动中，借款人何时产生的犯意，对于打击此类犯罪也具有十分重要的意义。

    首先说借款前的犯意时点问题。如果有信息表明借款人以借款之前就没有准备还款，那么，其犯意应该是他打算向银行贷款进就产生了恶意借贷的犯意。

再说借款后心态变化的犯意产生时点问题。有时借款人可能在借款时或借款后都是诚信的，但由于经营不善，无力还款，或由于感到经营赚钱困难，不如赖账来得容易，于是不想还款。这两种情况下要作具体分析。经营不善者，有的是无力还款。有的是有钱不还。这里要首先分析经营不善的具体情形，如果在可行性报告没有虚假成份，借款后也无懈怠行为，完全是市场变化导致预期目的不能实现，后来又确实无力还款，则不属恶意借贷，不受刑法制约；如果在可行性报告有虚假成份，或借款后有懈怠行为，后无力还款，或有力还款但拒不还款，应按恶意借贷处理，其犯意产生的时点应从提供虚假报告，或懈怠行为产生之时确定。

    六、刑法当量观念对具体法条适用的指导

    作为常识，“当量”的概念我们是可以理解的。即各种元素在相互反应所占重量之比值。[5]在确定刑法调整的社会关系的范围时，就应当考虑刑罚的当量问题。如果将社会秩序、某类犯罪存量及刑法关于此类犯罪所作的刑罚规定进行比较，这三者之间就有一个“当量”关系。西方哲学家黑格尔对刑罚在社会秩序中的比重曾这样论述：“在社会中犯下的罪行显得比较严重，可是刑罚则较轻，这种情况初看是自相矛盾的。……如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反动犯罪的榜样的榜样。但是在本身已是稳定的社会，犯罪的勾当是很微弱的，因此犯罪的处罚也必须按照这种微弱程度来衡量。所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。”[6]当一种社会秩序即一种社会利益能用其他行政的或民事的法律规则调整时，刑法是不参与其中的，只有某种社会关被严重侵害，专门法律无法维护其秩序的时候，刑法就不能等闲视之了，这就是刑法的最终保障功能[7]。就信贷安全问题，由于恶意借贷行为已在我国泛滥成灾，且我国刑法对此亦明确规定，因此，我们作为法律的执行者，要确立维护秩序的一般安全的争议观念，理清我国刑法条文的正义精髓，将条文所涵摄的全部现实行为有效纳入刑罚的制约范围。尽管目前我国银行的机制政策和监控手段政策都对金融安全有了很大的保障，地方长官对全民信贷的干预能力大大提高，信贷秩序有大的改善，但是，利益的驱使会我们的秩序受到新的挑战，而且，现存的大量恶意借贷行为还处在持续状态，因此，弄清刑法关于贷款诈骗条款文义的内涵，有效利用刑罚手段打击贷款诈骗犯罪是我们应当抓好的一件大事。如前所述，当正义理念缺失时，犯罪就会泛滥成灾。罪犯对法律的盲点以及法官在法律正义内涵领悟与适行的迟钝的敏锐性，总是比任何法律人都敏感得多，当他们利用上述缺陷进行不法勾当而逍遥法外时，我们还在翻法律文本，还在为条文的含义争得面红耳赤。唯其如此，湖北省法学会刑法研究会的征文及年会活动无疑是做了一件授之以渔的长远好事。

    孔子曰：“邦有道，则知；邦无道，则愚。”[8]当此中华民族伟大复兴的繁荣盛世，就社会科学管理进行建言是每个公民的责任，更是每个法律人的责任，这也是写作此文的初衷。

注释

[1]罗纳德·德沃金著，李常青译:《法律帝国》,中国大百科全书出版社出版1996年1月版，第1页。

[2]张明楷著:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年6月版，第322页。

[3]肖桂彬编著：《经济诈骗与防范》，中国工人出版社2003年版，第160—162页。

[4]肖桂彬编著：《经济诈骗与防范》，中国工人出版社2003年版，第152—171页。

[5]见《辞海》，上海辞书出版社19889年版，第1257页。

[6]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆出版1961年版，第229页。

[7]张明楷著：《刑法的基础观》，中国检察出版社出版1995年版，第22页。

[8]钱浩编著：《四书五经》、《论语·公冶长》，京华出版社2006年1月版，第75页。

作者单位：当阳市人民法院