一．认识上存在一些不同的看法。刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼有着本质的区别，虽然我们也强调刑事附带民事诉讼中当事人地位的平等性，但目前的实际却很难做到这一点。影响的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释的作用也在影响着他们。因此在这样状况下，刑事诉讼的被告人或被自诉人的压力绝对不轻，因为调解给他们带来的不确定因素似乎要远远高于受害人。一种观点认为，在这样条件下进行刑事案件调解，无论怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或取消刑事案件调解制度。另一种观点则认为，刑事调解不但不应被废除，而且应当得到加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行，从程序上保证被告人的实现调解自愿原则。笔者认为，第一种观点只看到刑事调解存在弊病，但没有仔细去分析这些弊病的起因，从而过分忽略了人认识事物的能动性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入盲目追究实体公正而忽略了效率的极端，是不可取的。第二中观点，应当说抓住刑事涉及民事部分诉讼的程序与实体的冲突问题，沿着这一思维，应当完全可以建立一种既可最大限度保障被告人的诉讼权利，又能最大限度实现刑事诉讼的效率。笔者认为，只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大限度内排除其他因素的情况下进行调解，那就可能在最大限度内实现被告人自愿原则和调解的合法原则如果被告人考虑的因素与自有的民事权利无关，而在处理民事权利时做出了很大的让步，那也是一种公平的体现，而不能说违背自愿与合法原则。有时被告人虽然在民事方面做出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和对方当事人的宽容和理解。从整体来看，这也应当是公平的，并符合社会所要求的正义。

    二．现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民事诉讼应有的诉讼权利。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第一百条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还有应当适用民法通则、民事诉讼法的。按此规定被告人的也应当享有合理的答辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告人，有的适用简易程序审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调解缺乏正当的诉讼程序。

    三．当事人地位不平等，意志自由无法实现。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也可以以调解的方式来处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方式终结民事诉讼部分。在自诉附带民事诉讼中，自诉人经调解撤回民事部分诉求时，还可以将刑事部分一并撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种调解时却有一些问题值得研究，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价，而这些代价的付出却被人说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显处于某中优势地位，调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在当事人受到某中不当干扰的情况下所为意思表示，并非其真实的意思反映，如让当事人在完全自愿的情形下来选择的就肯定不会作出如此表示的。由此可以推断，地位平等，意思自由就是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方在地位上实际是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心里压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一经撤诉自然刑事诉讼部分也就撤了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己经济利益的方式来换取较轻的处罚；三是由于法官的自觉性施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其是调解方案由法官提出来的）作为被告人的认罪态度好的一个表现或标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑时予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人不接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下，被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等导致可能的不自愿，而自诉人或附带民事诉讼原告又往往抱一种乘人之危的想法以被告人刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让。

    四．刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。有学者认为，一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表任何意见 ，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中 ，民事部分虽是一“附带”的部分，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际上是联系在一起的。同时，还存在着其他解决民事赔偿的方法，但是我们必须要注意一下几个方面的问题：刑事案件被害人法律意识的提高，更加注重用诉讼来保护自己的权利；同时，基于附带民事诉讼更加经济和更有效率，防止因被告人判处长期徒刑甚至死刑使赔偿无法实现。这些因素，使被害人通常选择提起附带民事诉讼来保护自己的权利，极少在事后另行提起民事诉讼。由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使审理这类案件的难度越来越大。刑事审判在这方面面临的困惑和矛盾，潜在着对审判公正和效率的损害，解决这些问题显得十分重要。

   作者单位：葛洲坝人民法院