（一）婚姻成立与不成立的概念。

   我国尚没有建立婚姻成立的科学概念，一般都把婚姻成立与结婚或婚姻有效相等同。认为结婚又称婚姻成立，或者婚姻成立又称结婚。如有的认为，“结婚，又称婚姻的成立，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，从而确立夫妻关系的民事法律行为”。[1]至于婚姻的成立的要件或特征也完全与婚姻有效的要件或特征相同。一般认为婚姻成立的必备条件是：1、男女双方具有结婚合意；2、男女双方均达法定婚龄；3、符合一夫妻制。[2]

    我们认为，婚姻成立与婚姻有效更是两种不同性质的婚姻形态，后文将作论述。婚姻成立与结婚也有区别。结婚是婚姻成立的前提条件，没有结婚就不可能有婚姻。但结婚又不等于婚姻成立，欠缺结婚必要形式要件的结婚行为，并不能因此而使婚姻成立。如某甲不同意与某乙结婚，某乙通过关系，在某甲不在场的情况下，为某甲与某乙办理了结婚登记，该婚姻亦不能成立。结婚只是当事人缔结夫妻关系的行为，而婚姻成立则是结婚形式要件的具备或成就。结婚是一种行为事实，婚姻成立是一种法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。结婚行为是否成立婚姻，需要根据结婚的形式要件，进行评价。符合结婚形式要件的结婚行为，婚姻就成立。否则，婚姻就不成立。

    关于婚姻成立的形式要件，大致有两种模式：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的形式，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。从各国的结婚形式上看，形式婚姻的形式，又可分为仪式制、登记制和仪式与登记结合制三种主要类型。我国婚姻法第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”可见，我国结婚需要进行婚姻登记，婚姻关系才能成立。因而，在我国，依法进行婚姻登记的结婚行为，其婚姻成立；没有依法进行婚姻登记的结婚行为，婚姻不成立。据此，我们认为，所谓婚姻成立，就是具备婚姻形式要件或者婚姻形式要件成就。所谓婚姻不成立，就是当事人之间的婚姻关系因欠缺婚姻成立的必要形式要件，致使婚姻没有完备或完成，婚姻不存在。婚姻不成立有各种不同称谓，德国民事诉讼法称之为“不存在的婚姻”，澳门地区民法典和台湾地区“民事诉讼法”称之为“不成立之婚姻”。

    （二）婚姻成立的要件和特征。

     婚姻成立的要件，就是缔结婚姻的形式或程序要件。婚姻成立与否，主要以当事人是否履行法定结婚形式或方式为标准而判断。至于有关结婚的实质要件，不适用于婚姻成立与否。根据我国婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条的规定，我国婚姻成立，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证，只有依法登记并领取结婚证，婚姻始可成立。

    “依法登记”，是婚姻成立的标志。它包括三个方面的要件：1、双方当事人应当就结婚达成合意（共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记）；2、提交必要的证件或材料（结婚申请、身份证件等）；3、进行结婚登记，领取结婚证。领取结婚证是婚姻登记的关键环节，是婚姻成立的标志性要件，属于结婚登记中的完婚行为。由此确立夫妻关系，宣告婚姻成立。

    “双方亲自办理”是结婚合意的外在表现形式，“合意”是亲自办理的内在要求。判断婚姻成立或不成立的主要标准：就是看当事人是否就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记。婚姻成立，就是男女双方就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记，使婚姻关系依法存在。在我国，当事人具有结婚合意并完成结婚登记，才是婚姻成立的本质特征。只要双方结婚登记是自愿的，即使欠缺某些非必要的形式条件，一般也不影响婚姻的成立。

    （三）婚姻登记的性质是婚姻宣示。

    从行政行为的角度考察，婚姻登记的性质不是行政许可，而是行政确认。但从整个婚姻登记来考察，婚姻登记并不完全是行政确认（证明）行为，而是缔结或解除婚姻的必要公示行为（法律仪式）。婚姻登记包括宣示和确认（证明）两部分。合意宣示是婚姻等身份行为成立的核心要件。合意宣示有登记宣示与仪式宣示。当事人采取何种形式，应当根据当事人所在地法律规定进行。在我国，结婚宣示采取法律仪式，即婚姻登记。对于采取婚姻登记宣示仪式的，应当从两个方面来考察。从当事人角度看，婚姻登记是合意宣示，即当事人双方共同向婚姻登记机关宣示愿意结婚或离婚，要求法定机关出具公示证明；从婚姻登记机关来看，则是一种证明或确认（证婚），即国家法定机关对符合结婚或离婚条件者，予以登记并颁发结婚证或离婚证。因而，登记并颁发给结婚证或离婚证（结婚证或离婚证具有证明书的性质或作用）是国家对婚姻的一种证明形式。当事人宣示与国家机关证明，是一个完整的公示行为，两者不可割裂。更不能只见国家机关证明，而忽视当事人的宣示。试想：没有当事人的宣示，国家机关如何证明？法定机关虽然在登记颁证时，要进行必要审查，但这种审查是由当事人发动的，而且是一种被动地例行审查。审查的目的也是为了保证登记颁证的权威性，确保登记颁证的公信力。因而，婚姻登记主要是当事人的婚姻宣示，审查是协助当事人完成婚姻宣示的辅助活动。前者是主要的，后者是附随的。根据这一描述，我们可以对结婚登记下这样一个定义：所谓结婚登记，实际上就是当事人向法定机关进行结婚宣示，法定机关对双方自愿，且无婚姻障碍的当事人予以登记并颁发结婚证的一种完婚法律仪式。离婚登记，则是当事人向法定机关进行离婚宣示，法定机关对双方自愿，且无协议离婚障碍的当事人予以登记并颁发离婚证的一种解除婚姻关系的法律仪式。当事人向法定机关进行结婚登记，就是结婚宣示。结婚登记整个活动的基本性质是婚姻宣示。所以，关于婚姻的成立，与其说是因登记而成立，不如说是因完成婚姻宣示而成立。没有获准登记，实际上就是没有完成婚姻宣示。正由于婚姻登记本质上是一种结婚（离婚）仪式——宣示，与其它结婚或离婚仪式没有本质区别，我国台湾的结婚形式，一直采取习俗仪式制。2007年修法后（自2008年5月23日实施），才采取登记制。可见，婚姻登记与习俗仪式具有同等性质和效力。只不过形式不同，其利弊不同罢了。

    二、婚姻不成立与其它不完全婚姻形态的区别

    （一）婚姻不成立与其它不完全婚姻的区别。

    在理论上，对于不具备要件之婚姻，称为不完全婚姻(或不适法婚姻)。不成立婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻等不具备要件之婚姻，均属于不完全婚姻。不完全婚姻，其范围广狭，各国不尽相同。日本与瑞士，对不完全婚姻，分为无效婚与撤销婚两种。[3]法国之不完全婚姻，分为婚姻不成立、无效婚及不适法婚三种。最广者系德国，不完全婚姻(fehlerhafteEhe)分为婚姻不成立（Nictehe非婚姻）、无效婚(nichtigeEhe)、撤销婚(aufhebbareEhe)及不适法婚(fehlerhafte,aberWirksameEhe)四种。[4]可见，德国、法国学者均将婚姻不成立与无效婚等相区别。

    我国台湾学者，对于婚姻不成立与其它不完全婚姻形态的关系，认识不一。主要有两种学说：一是无区别说。该说认为，对无效婚姻如果采用宣告无效立法例者，无效婚姻与无婚（婚姻不成立）有区别；如果采用当然无效立法例者，无效婚姻与无婚无异。如戴炎辉、戴东雄先生即持此种观点。[5]二是区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与婚姻不成立是有差别的。如史尚宽先生认为：在台湾婚姻不成立与婚姻无效，虽均无须法院之判决，然其间尚不无差异。即婚姻不成立无治愈的可能，欠缺公开仪式及二人以上的证明，其婚姻不成立，不因追认或同居甚至生育子女而使其为有效，唯得因举行结婚仪式而使其新成立婚姻。然在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。[6]

    但从一些国家和地区的立法看，对缺少结婚形式要件的婚姻，属于何种性质，其规定也不尽相同。有的把缺少结婚形式要件的婚姻规定为无效婚姻，有的则规定为可撤销婚姻。英国、法国、菲律宾、意大利、日本、台湾地区规定缺少结婚的形式要件的为无效婚姻。如英国法律规定的可撤销婚姻的法定理由之一包括：不符合结婚的仪式要求的未完成婚姻。[7]法国民法规定，当事人在举行结婚时未亲自到场的，婚姻无效（第180-182条）。[8]菲律宾民法第35条规定，结婚仪式非经合法拥有主持结婚仪式资格人主持的，所缔结的婚姻无效；但婚姻当事人一方或双方真诚相信主持结婚仪式官员享有主持仪式法定资格的除外。除特许婚姻外，无结婚许可证所缔结的婚姻无效。台湾地区民法规定，没有二人以上证人之签名，并由双方当事人向户政机关为结婚之登记者，婚姻无效。意大利规定，当事人未提交结婚预告需要提交的材料而缔结的婚姻无效。由新婚夫妇、他们的最近尊亲属、检察机关和其它所有因提起诉讼而得到合法利益和现实利益的人提起诉讼。但婚姻缔结后配偶一方失踪的，在失踪期间不得提起诉讼。在配偶一人死亡后，检察机关不得提起无效之诉。日本规定，当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。[9]而德国则规定缺少结婚的形式要件的为可撤销婚姻。德国民法第1314、1311条规定，结婚的当事人未在户籍官员面前声明相互结婚之意愿的婚姻，可以撤销；第1315条（2）2项如果婚姻双方在结婚之后以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡但共同生活3年的除外。第1316条规定申请撤销的权利人为婚姻的任何一方、主管行政机关。[10]

    应当注意的是，在一些国家和地区，理论上所说的婚姻不成立或不存在，则又并非仅仅是指欠缺结婚形式要件的婚姻。如德国民法理论上所说的婚姻不成立，实际上就是非婚（如同性结婚等），而并非缺少结婚形式要件的婚姻。在德国民法典里，缺少结婚的形式要件的婚姻，规定为可撤销婚姻。又如英国的所谓“未完成婚姻”，是指虽已举行仪式但未有肉体关系者，以其婚姻未完成，而否定其婚姻。[11]我国台湾学者史尚宽也主张，婚姻仪式绝对欠缺与不可争执之同性婚，为婚姻不存在。[12]

    可见，从国外和我国台湾地区立法和理论看，对于婚姻不成立并无统一立法和判断标准，其分类比较混乱，婚姻不成立与婚姻无效亦无严格的界限区分。

但从我国婚姻立法来看，对婚姻无效所采取的是列举式立法模式，所列举的婚姻无效情形，主要是违反结婚实质要件的婚姻，不包括欠缺或违反结婚形式要件的不成立婚姻。因而，在我国，应当将婚姻无效与婚姻不成立等其它不完全婚姻形态加以区别。我国的婚姻不成立，主要是指欠缺必要婚姻形式要件的不完备婚姻。即婚姻形式要件“绝对欠缺”（即缺少必要婚姻形式要件），才是婚姻不成立。至于同性婚姻、两性同居，则不具有婚姻属性，属于非婚现象，不存在婚姻成立与不成立问题。而无效婚姻，则是违反结婚实质要件的婚姻，是对已成立的婚姻所进行的法律否定，也不属于婚姻不成立。因而，我们所说的婚姻不成立，主要是指缺少必要婚姻形式要件的不完备婚姻。

    （二）婚姻不成立与婚姻无效的区别。

    婚姻不成立与婚姻无效是两种不同性质的婚姻形态，前者缺乏婚姻的形成要件，后者缺乏婚姻的效力要件，两者有本质区别。

    1、婚姻不成立与婚姻无效的性质不同。婚姻不成立系无完婚事实,而有婚姻形式；婚姻无效，则系有完婚事实,而其行为无效。

    2、婚姻不成立与婚姻无效的判断要件不同。婚姻不成立的判断要件是结婚的形式要件或程序要件；婚姻无效的判断要件是结婚的实质要件。

    3、两者的法律后果不同。婚姻不成立可以通过补办手续，使其重新成立。而婚姻无效，除法律规定个别无效的原因消除后或者申请撤销期限超过后（如胁迫婚姻超过申请撤销期）可以有效外，无效婚姻没有救济途径，不可能通过人为方法使无效婚姻变为有效婚姻。

    4、在诉讼程序上不完全相同。对于婚姻无效，除可撤销婚姻，属于强制宣告无效。而婚姻不成立，则采取任意诉讼，一般不强制宣告婚姻不成立。

    三、婚姻判断标准重构

    目前判断婚姻的标准就是婚姻有效与无效。这不利于判断各种不同形态婚姻的性质。因而，应当建立多视角或多方位的婚姻评判体系标准。具体包括婚姻的属性要件、形成要件和效力要件。

    （一）婚姻属性要件。

    婚姻的属性要件，是判断婚姻与非婚姻的要件，即是婚与非婚要件。它的主要功能或作用在于解决什么是婚姻，什么不是婚姻。关于什么是婚姻，有些国家直接以法律形式加以界定，如菲律宾共和国家庭法第1条所规定：“婚姻是男女依终身结合并建立婚姻家庭生活的特殊契约”。[13]索马里家庭法第四条规定：“结婚是具有平等权利义务的一名男子和一名女子之间订立的一种合同”。[14]澳大利亚2004年对婚姻法进行了一次重大修改，把婚姻重新定义为“根据澳大利亚法律，婚姻是一个男人和一个女人，排除其它任何人，为了终身在一起的自愿结合”。[15]台湾大法官在释字554号解释指出：“婚姻系一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体”。我国法律虽然没有关于婚姻属性的规定，但从我国婚姻法第8条所表述的“要求结婚的男女双方”等文字含义，以及中外通行的观点来看，婚姻应当是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。这就是婚姻的属性。它有两个本质特征：一是它是男女两性的结合；二是以永久共同生活为目的。如果不是男女两性结合，如同性结合，则不是婚姻；而两性之间不是以永久同生活为目的的结合，而是临时结合（如通奸）或短期结合（同居），也不是婚姻。婚姻的属性要件，是判断婚姻的基础要件、前提条件、性质要件，它是决定是否属于婚姻的要件。不符合婚姻属性要件的，则不是婚姻，不能以婚姻论。

    （二）婚姻形成要件。

    婚姻的形成要件，是判断婚姻成立与不成立的要件，亦可称为婚姻的成立要件。婚姻的形成要件，主要功能在于判断婚姻是否成立或存在。形成要件，实际上是缔结或形成婚姻的客观要件，用以判断是否有男女两性永久共同生活的事实存在，即婚姻是否完成（即是否完婚）。婚姻的形成要件，是从婚姻的外在表象或表现形式观察婚姻的事实是否存在。有没有婚姻事实存在，主要凭借外在表现形式证明。婚姻的形成要件，就是结婚所必备的形式或程序，也称形式要件。我国目前结婚的形式要件是以登记为主体，以仪式为补充的双轨制。从总体上，我国基本上采取的是登记制，凡是按照法律规定的要求，完成了缔结婚姻登记的全部形式要件，婚姻即告成立。但对特定时期或特定情形下，按照民间习俗举行结婚仪式的，也赋予其婚姻的效力或具有婚姻的性质。如对于1994年2月1日前的事实婚姻，有条件承认其婚姻效力；对于取得合法夫妻身份关系的配偶，又与他人公开以夫妻名义同居的，也认定其具有婚姻性质，可以构成重婚。

    （三）婚姻效力要件。

    婚姻的效力要件，是判断婚姻有效与无效的要件。他的功能或作用是判断业已成立的婚姻是否具有法律效力。婚姻有效无效，与婚姻是否成立是不同的。婚姻是否成立，是从结婚的形式要件判断的，主要看当事人是否完成了结婚的必要程序，属于事实判断范畴。婚姻效力或婚姻有效无效，是从实质要件判断的，主要看当事人是否符合结婚的许可要件（准许结婚的实质要件），符合结婚的许可要件，婚姻就有效；否则，婚姻无效。因而，婚姻效力要件，属于法律判断范畴。它所判断的对象是已经成立的婚姻；判断的根据（标准）是结婚的许可要件。由此可见，婚姻的形成要件与效力要件的性质和功能是不同的。

    上述三个要件相互联系缺一不可，缺少其中任何一个要件，就可能导致婚姻的误判；不符合其中任何一个要件，婚姻就可能被否定。比如，不符合婚姻的属性要件，则无婚可谈，不能视为婚姻，不能按照婚姻对待或处理；符合婚姻许可条件，但如果没有按照法定程序完婚，婚姻则不能成立；虽然按照法定程序缔结了婚姻或完婚，但不符合许可结婚的法定条件，婚姻则无效。这三个要件又是一个相互依存和递进关系。婚姻的属性要件是判断婚姻的基础，而婚姻成立要件又是判断婚姻有效与无效的基础，婚姻不成立也就无所谓婚姻有效与无效。而婚姻成立又不等于婚姻有效，但婚姻有效必须婚姻成立。因而，一个合法成立的有效婚姻，必须同时具备上述三个要件：1、必须是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。否则，不是婚姻。2、应当按照一定的程序缔结。否则，婚姻不能成立。3、婚姻应当符合许可结婚的法定条件（包括结婚的必备要件和结婚的禁止要件）。否则，婚姻无效。

    在司法实践中，对一个有争议的婚姻形态判断，首先要判断是不是婚姻，其次再看婚姻是否成立，最后才是对已成立的婚姻效力判断。不符合婚姻属性要件者，不是婚姻；没有满足婚姻形成要件者，其婚姻没有成立；满足婚姻形成要件，但不具备婚姻许可要件者,婚姻无效；满足全部婚姻要件者，则是有效婚姻。

    四、研究婚姻成立与不成立的意义

    我国目前因冒名顶替、借用他人名义、使用虚假户口、隐瞒真实身份、手续不完善等涉及婚姻是否成立的大量纠纷，处于无法制调控状态。认真研究婚姻成立与不成立，并把它作为一种独立的婚姻形态，建立与之相应的确认婚姻成立与不成立之诉，作为解决此类纠纷的诉讼机制，具有重要的理论价值和实践意义

    （一）有利于划清婚姻不成立与婚姻无效和可撤销婚姻的界限。

    由于没有建立婚姻成立与不成立的科学体系，在理论上往往把结婚等同于婚姻成立，甚至混淆婚姻不成立与婚姻无效或撤销的区别，把婚姻不成立作为婚姻无效处理。事实上，婚姻不成立与婚姻无效或撤销是有区别的，婚姻无效或撤销是法律规定的特种婚姻形态，只有符合法定情形，才能认定为婚姻无效。把婚姻不成立作为无效婚姻处理，不仅混淆两者的性质，也变相扩大了婚姻无效的范围，不符合法定婚姻无效原则。而应用婚姻成立与不成立理论，可以解决这一问题。

    （二）有利于划清结婚与婚姻成立的界限，增强人们依法登记的观念。

    实践中，人们往往简单地把结婚等同于婚姻成立，认为只要有结婚行为，婚姻就成立了，以致于把一些不合法定形式要件或者没有完成的婚姻，也误认为婚姻成立了。有了婚姻成立与不成立的概念，人们就会知道，结婚并不等于婚姻成立，只有符合结婚形式要件的婚姻，婚姻才能成立，以便人们自觉遵守结婚的形式要件，促进人们对结婚形式要件的重视。

    （三）有利于完善婚姻诉讼体系。

    我国婚姻法（第8条）和相关配套法律，设立了婚姻成立或不成立制度。但在理论上没有建立婚姻成立与不成立的科学概念。在诉讼程序上，也没有设立婚姻成立或不成立之诉制度，对于因婚姻登记所引起的婚姻成立或不成立纠纷，都不能通过正常途径解决或不能正确解决。婚姻法关于婚姻成立或不成立制度，没有相关机制作保障，这将有损于实体法的贯彻执行。将婚姻成立或不成立作为婚姻的独立形态，可以为建立婚姻成立或不成立之诉提供理论根据，理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系。

    （四）有利于克服行政诉讼的弊端。

    目前，有许多因婚姻登记程序所造成的婚姻成立或不成立纠纷，一般都是按照有效与无效，通过行政诉讼程序来解决的，这是不科学的。

    1、婚姻成立或不成立不具有行政案件的性质。

    2、将婚姻登记引起的婚姻成立与不成纠纷作为行政案件，行政判决的功能难以适用。

    （1）1994年2月1日以前的结婚登记被撤销，并不影响婚姻关系成立。

    （2）有些婚姻登记行为虽然存在违法现象，但并不影响婚姻关系的效力。

    （3）违反结婚形式要件的代理结婚或一方采取欺诈手段登记结婚等，并不一定导致婚姻关系必然不成立或无效

    3、婚姻纠纷案件中的所谓相对行政人，具有牵强附会而虚设之嫌。如涉及婚姻登记程序是否完成的婚姻纠纷、非法定机关颁发结婚证或伪造结婚证的婚姻纠纷、当事人对婚姻关系是否存在发生分歧的纠纷等，这些与婚姻登记机关违法与否毫无关系。

    4、行政诉讼的起诉条件和诉讼时效，更难适用婚姻成立或不成立之诉。

[1]巫昌祯、杨大文王德义主编《婚姻家法庭释义与实证研究》，中国法制出版社，2001年5月1版，第40页；巫昌祯主编《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，中国政法大学出版社2002年7月出版，120页；陈苇主编《婚姻家庭继承法学》，群众出版社，2008年8月1版，第68页。

[2]杨大文主编《婚姻法教程》（法学教材编辑部编审），法律出版社，1982年1月出版，128—131页；夏吟兰主编《婚姻家庭继承法》（新纪元高等政法院校系列教材 民法学卷五）， 中国政法大学出版社 ,2004年9月 出版,第76—77页。

[3]但日本的人事诉讼法中则有婚姻不成立概念。

[4]戴炎辉、戴东雄著：《中国亲属法》，2002年版，第122——125页。

[5]戴炎辉、戴东雄《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司，2002年版，第124-125页。 

［6］史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。

［7］凯特·斯丹德利着《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社 ，2004年年11月1版，第43页。 

［8］罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社，1999年10月1版，第69页；陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社，2006年1月1版，第99页。

［9］《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，第386-387。 

［10］《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，第386页。

［11］陈棋炎 黄宗乐 郭振恭《民法亲属新论》，三民书局印刷，2002年10月修订三版一刷，188页。 

［12］史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。

[13]中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年2月1版，第225页。

[14]中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年2月1版，第374页。

[15]关于澳大利亚婚姻法的最新动态http://blog.sina.com.cn/s/blog_4af67b1d010005mx.html。

作者单位：宜昌市中级人民法院