随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

   一、刑事自由裁量权的涵义

    概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面，要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。

    国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基，认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，在司法上要求实现法官适用法律的机械化，排除法官的自由裁量权，正如一位法学家所总结，形式主义法学派“是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的法律制度中得出正确的判决”。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的，它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利，其出发点是好的，但在现实中根本无法实现，因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷，以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的，为此他在《普通法》中提出了“法律的生命不是逻辑而是经验”的著名论题，开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视，必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。

    英国法学家戴维·M·沃克编写的《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛，但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知，至今对其内涵的界定也没有一个统一权威的理论。

    有的学者认为,“刑事自由裁量权，是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。”也有的学者这样定义:“刑事自由裁量权主要指刑法授权审判人员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。”从上述界定来看，实际上都是谈在现行刑法规定幅度内的量刑权。有的学者干脆就只谈量刑的自由裁量权，认为“量刑的自由裁量权，是指法官在相对法定刑体制下，根据客观存在的犯罪事实，依照刑法的规定，在法定刑幅度内对犯罪分子自由裁量刑罚的权力。”[4]其实对任何案件的裁决及其每一个过程都离不开自由裁量权。法律是抽象的、原则的，而每一个案件却是具体的，彼此之间的情况又不相同。因此我认为刑事自由裁量权的概念不应仅停留在量刑上。

上述关于自由裁量权的几种定义和观点可以看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂，从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇，刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：（一）在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；（二）在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；（三）有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；（四）诉讼过程中发生的某些问题。[5]这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。

    二、刑事自由裁量权存在的必然性及意义

    对法官自由裁量权现实存在性是得到共识的，因为从客观方面来说，首先，语言表达的局限性——歧义性和模糊性，法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。其次，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除，在这里我们可以借助加纳莫尔理论中的“前理解”概念来理解，加纳莫尔认为任何解释前理解必然存在其中，是不可避免的。前理解构成理解某个问题的前提基础，即解释者的法律知识及思想就构成理解解释问题的前提。

    法官的刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一部分，在刑事司法活动中，法官刑事自由裁量权的存在还有其特殊的原由：（一）刑事立法的局限性，刑事立法规定了犯罪的罪名和事实构成，但是社会不停的发展进步，立法无法穷尽所有的犯罪行为，因此我们如果想保护人们的利益权利，维护社会正义，需要法官行使刑事自由裁量权。（二）刑法中的原则性的规定给刑事自由裁量权留下的空间。对犯罪行为的规定有时要留下必要的空白，让法官去把握。比如，关于罚罪的主管方面除了依靠犯罪的客观行为去体现以外，主要还是依靠法官的判断。（三）刑法中的刑罚规定，由于刑法中对每种罪的处罚规定都是不同的刑种和刑期的组合，这种设计必然产生法官的量刑自由裁量权。如果对法官的自由裁量权没有有效的制约或者运用不当，就会给人以法无定律的印象，损害法律的严肃性和权威。它使个别职业道德素养差的司法人员有机可乘，滥用自由裁量权，徇私舞弊，肆意地枉法裁判，导致违法办案和司法腐败现象。

    因此我们要充分认识到法官刑事自由裁量权运用中可能产生的弊端，对其行使进行规制和监督。这也是我们讨论此问题的意义所在。

    三、我国刑事自由裁量权的现状及问题

    根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。在实践中具体体现在：

    （一）法官自由裁量权的随意性较大

    实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的“自由裁量”变成“任意”

    （二）法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化

    在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。

    （三）审判委员会分割了部分自由裁量权

    审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。但其存在这“判而不审”的弊端。其自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。

种种现象说明，我国司法体制中存在着法院不独立、导致法官也无法独立、法官素质不高，不敢承担责任，不适用自由裁量权等等问题，在刑事案件的审理中具体体现在：

    （一）法官有罪推定的倾向

    在实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，在证据运用中倾向于证明被告有罪，并主动放弃中立地位，在厅外收集，可以证明被告有罪的证据，虽然刑事诉讼法中第12条明文规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”诉讼原则。

    （二）证据运用中的证据罗列现象

    证据应该形成对案件事实具有相关证明力的证据链，它们不可能独立发挥作用。

    （三）改变指控罪名的自由裁量权较大

    法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。这个问题涉及了罪名的确定是否属于法官的自由裁量权中的问题。现在实践和理论界中都存在不同的认识。

    （四）量刑的任意性较大

    可以说在刑事审判中，法官的自由裁量权最大，刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是好时存在问题，比如说，故意杀人罪的最低量刑档次为3年以上10年以下，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节还有些酌定情节。[6]

    还有就是：程序违法现象不同程度存在、对刑法及其司法解释的规定理解不一、同罪不同罚。

    四、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路

    如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家所普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，并针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，笔者认为，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是：

    （一）科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界

    任何权力都应该有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的案件处理上的不公正。孟德斯鸠曾精辟地指出，任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其边界[7]。怎样设定法官刑事自由裁量权的边界呢？古希腊思想家亚里士多德认为:“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”[8]在亚里士多德看来，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的运行边界，即法官在法律精神和原则的范围内可以根据案情自由地处理案件。在英美法系国家，尽管具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫于不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的“裂缝”,即是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。以上这些对我国刑事自由裁量权来说也是适用的，这也是我们给法官刑事自由裁量权设定的合理边界。我们对法官刑事自由裁量权滥用的防范和控制，就应从这个边界出发，采取相应的措施，使之在设定的边界范围内合理运行。

    （二）进一步完善我国的刑事立法

    如前所述，法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中有关量刑情节的立法缺陷，笔者认为，可以从以下几个方面来加以完善：第一，将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格说来，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件应判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度应进一步明确化。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因，因而刑事立法对此应作出相应的规定，如何对法定情节影响量刑之幅度予以明确化，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度，不得突破法定刑的上下限。对于如何确定从重、从轻幅度，可以参照加重、减轻幅度来规定，当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。

    （三）进一步加强对刑事审判工作的监督

    刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判中自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。人民法院对人民检察院所提起的抗诉案件，应组成新的合议庭，重新进行审判。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。第三，加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长，最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。具体做法：一是依据我国《刑事诉讼法》第203条规定，当事人及法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决或裁定可以向人民法院或人民检察院提出申诉，申诉的理由符合法律规定的，人民法院应当重新审判。从一定意义上讲，发挥人民群众对审判工作的监督作用，对于防范和监督法官刑事自由裁量权的滥用，比其他措施更具有重要意义。二是若发现审判人员有受贿、索贿等腐败行为，既可以直接向该审判人员提出批评、建议，也可以通过信访渠道，向有关国家机关或部门提出申诉、控告、检举。三是强化公民的权利意识，改变“民怕官、不敢告、不知告、不愿告、不会告”的“症状”，发挥广大人民群众的权利能动性，使之发展成防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。

    （四）进一步提高我国法官的整体素质

    马克思指出:“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”[9]这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。具体说来，有以下三个方面：第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而不是纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务[10]。第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁，大公无私，办事公平，不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。笔者认为，为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的具体措施主要是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。

注释

[1][美] 博登海默著:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

[2]秦旺著:《法理学视野中的法官自由裁量权》,载《现代法学》第24卷第1期。

[3]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》邓正来等译，光明日报出版社1988年版。

[4]卢宇蓉，王明达著:《论刑事审判中的自由裁量权》,载《中外法学》2001年版第2期。

[5]周振想主编，《法学大词典》，团结出版社1994年版。

[6]张素莲:《论法官自由裁量权》, 中国人民公安大学出版社2004年版。

[7]陈兴良:《刑事司法研究》,中国方正出版社2000年版。

[8]张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版。

[9]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版。

[10]樊凤林:《刑罚通论》,中国政法大学出版社1994年版。

作者单位：点军区人民法院   

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛三等奖