一、家庭暴力的类型

    从世界范围上考察，由于各国国情不同，社会意识形态不同，以及各个学者的价值观不同，看问题的方法不同，对家庭暴力的概念，往往从不同角度，根据不同标准，以各自的价值取向进行界定。可以说，家庭暴力的概念难以有一个统一定义。如英国政府关于家庭暴力的定义是:“具有亲密伙伴关系的成年人之间或者家庭成员之间，不论其性别及性取向的任何威胁性的行为、暴力或虐待（心理、生理、性、经济或精神）”。 [1]联合国《消除对妇女暴力宣言》中的定义，则专指对妇女的暴力，且“不论其发生在公共生活还是私人生活中”。[2]我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《解释（一）》）关于家庭暴力的定义，明确区分家庭暴力与虐待，虐待不属于家庭暴力的范围。 [3]而许多国家则不区分家庭暴力于虐待，虐待与家庭暴力相互包容。因而，如果单纯在庭暴力概念上进行纠缠，并希望寻求一个能适用各种情形的“万能”概念，是不切合实际的，而且容易误入歧途。比如，我国有许多学者批评《解释（一）》家庭暴力概念中的受害主体和暴力手段等方面的外延太窄，实际就是根据自己设定一种所谓的“万能”概念作为评判标准。有的甚至照搬或套用其他国家家庭暴力的概念作为评价标准。如有学者在批评《解释（一）》中的家庭暴力概念时认为，家庭暴力应当包经济控制等非肢体暴力行为。[4]对于经济控制或使他人冻饿等行为，在一些没有区分家庭暴力与虐待的国家，则将其纳入家庭暴力的范围。但这不符合我国的实际情况。我国在立法上是区分家庭暴力与虐待的。还有的甚至用一般家庭暴力的概念，去评价婚姻暴力(夫妻暴力)，造成许多误判。因而，要正确认识家庭暴力，需要对家庭暴力进行类型化分析，只有这样，才能探求不同类型家庭暴力应有之内涵。

    笔者认真分析了中外立法或理论上关于家庭暴力的数十种概念，从中发现，这些概念相互之间的分歧或差异主要表现在：1、家庭的范围不同。即是否包括非婚同居家庭或社会暴力等；2、家庭暴力的主体范围不同。即是仅限于妇女或夫妻，还是包括其它家庭成员，以及其它家庭成员如何界定？3、家庭暴力的行为方式不同。即除了肢体暴力外，还是否包括语言等非肢体暴力？4、暴力侵害的客体或对象不同。即除了对身体侵害外，还是否包括对性、精神和财产侵害？5、判断家庭暴力性质的法律标准不同，即是否任何肢体打击，或者肢体冲突都属于家庭暴力？有无情节轻重限制？ 6、家庭暴力与虐待的关系不同，即家庭暴力是否包括虐待、遗弃？

    根据各国关于家庭暴力界定上的差异，可以对家庭暴力从不同角度划分若干类型：1、从家庭范围上划分——传统家庭与非传统家庭或社会暴力；2、从主体上划分——对妇女的暴力与对其它人员的暴力；3、从行为模式上划分——肢体暴力、语言暴力、冷暴力、作为与不作为；4、从行为对象或客体上划分—— 身体暴力、精神暴力、性暴力、财产暴力；5、从行为性质上划分——一法定暴力与非法定暴力；6、从立法体例上划分——区分暴力和虐待与不区分暴力和虐待。

    （一）从暴力范围上划分——家庭暴力与社会暴力

    从暴力范围上划分，可以分为社会暴力与家庭暴力。社会暴力是指发生家庭范围之外的暴力。如联合国《消除对妇女暴力宣言》第2条（b）所规定的“在社会上发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括强奸、性凌虐、在工作场所、教育机构和其它场所的性骚扰和恫吓、贩卖妇女和强迫卖淫”。而发生在家庭范围内的暴力为家庭暴力。家庭暴力中“家庭”,也有严格意义上的家庭（即传统意义上的婚姻家庭）与同居性质的家庭之分。如有人认为，家庭暴力包括前男友、性伴侣、情人、同居者、前性伴侣或前夫。1996年英国的家庭法法案也规定为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间的家庭暴力提供法律救济，其家庭暴力并不限于传统的婚姻家庭。2007年3月5日，台湾通过的修正“家庭暴力防治法”，也将家庭暴力的适用范围扩及同居或同性恋者。“同志”间若有暴力情形，也可以声请保护令 。 新修正的“家庭暴力防治法”，将现有或曾有“同居关系”者纳入“家庭成员”范围。[5]

     （二）从主体上划分——对妇女的暴力与对其它人员的暴力

    从主体上划分，家庭暴力可以分为：家庭成员之间的暴力；婚姻暴力（夫妻之间的暴力）；对妇女的暴力；对老人的暴力；对儿童的暴力等。

    联合国《消除对妇女暴力宣言》，是关于禁止对妇女的暴力。1989年11月20日第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》第19条所规定:“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其它任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”。该条主要是禁止对儿童的暴力。我国老年人权益保障法和未成年人保护法，也有专门禁止对老年和未成年人虐待（包括实施暴力）的规定。妇女权益保障法（修正）第46条专门规定了“禁止对妇女实施家庭暴力”。婚姻法第43条、第45条，是关于禁止家庭成员之间的暴力。婚姻法第32条是指夫妻之间的暴力。

    （三）从行为模式上划分——肢体暴力、语言暴力、“冷暴力”

   从行为模式上划分，可以分为：肢体暴力、语言暴力；“冷暴力”（既非肢体，也非语言，如互不理睬等）。还可以分为作为与不作为。肢体暴力、语言暴力属于作为。冷暴力属于不作为。

    肢体暴力，是指用肢体或借助物理攻击伤害他人身体的行为。

    所谓语言暴力，一般认为，是指以语言（字眼、声调）威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂等手段、控制或伤害他人，以引起他人情绪难受的行为。

    所谓 “冷暴力”，根据多数人的描述，是指夫妻在产生矛盾时，不是通过殴打的暴力方式处理，而是对对方表现较为冷淡、轻视、放任和疏远等。

    作为，是一种积极行为，如殴打等。不作为，是一种消极行为，是指不实施其法定义务。  

    （四）从行为对象或客体划分——身体暴力、精神暴力、性暴力、财产暴力

从行为对象（即暴力行为所指向的对象或称客体）上划分，可分为：身体暴力、精神暴力、性暴力、财产暴力，即针对身体、精神、性和财产实施的暴力。除了身体、精神、性外，有的也将对财产的暴力也视为家庭暴力 。最高人民法院中国应用法学研究所，2008年3月发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（简称《指南》）也认为，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制（《指南》第3条）。该指南关于家庭暴力的定义是，“指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为”（《指南》第2条）。

身体暴力，即对他人身体的不法侵害。这是最典型最常见的家庭暴力。

    精神暴力，指施暴者的行为使受害者在精神上及心理上备受困扰的虐待行为。

性暴力，指在违反个人意愿下，受害者被强迫从事性行为，侵害其性自由的行为。实际上是身体暴力和精神暴力的特殊组成部分。

    财产暴力，即针对财产的暴力，其暴力行为的对象是财产，如摔、砸财产等。应当注意的是，有的将摔、砸财产作为暴力手段，而非客体或对象。《指南》也是将“经济控制”作为家庭暴力手段。 这种差异是从不同角度所作出的判断，均无不可。

    （五）从暴力法律性质上划分—— 法定暴力与非法定暴力

    从行为法律性质上看，可分为法定暴力与非法定暴力。法定暴力，就是能引起特定法律后果的暴力。一般是情节较重的非对称型暴力。非法定暴力，是指具有家庭暴力的形式特征，但不具有家庭暴力实质特征，不能产生家庭暴力法律效果的暴力。一般是情节较轻的暴力或对称型家庭暴力。

    对于暴力行为，从情节轻重上划分，可以分为轻微的暴力与严重的暴力；从力量对比或地位是否对等上划分，又可分为对称型家庭暴力与不对称型家庭暴力。轻微的暴力，是指夫妻之间或家庭成员之间日常生活中偶尔争吵引起的一般打闹或肢体行为。轻微暴力属于非法定暴力。对称型家庭家庭暴力，是指双方力量或地位对称，没有明显强弱之分的家庭暴力。这种家庭暴力，往往是一种互殴型家庭暴力。不对称型家庭暴力，是指强势对弱势的暴力。即双方力量或地位不对称，一方明显处于弱势，受制于另一方。法律所关注的主要是不对称家庭暴力。对称型家庭家庭暴力，不属于严格意义的家庭暴力。

    （六）从立法体例上划分——包含于虐待中的暴力与不包含虐待中的暴力

     从立法体例上考察，区分暴力和虐待与不区分暴力和虐待，其暴力的范围和含义是不同的。区分暴力与虐待的，其家庭暴力不包括虐待；不区分暴力与虐待的，家庭暴力则包括虐待，或虐待包括家庭暴力。如在一些国家和地区所规定的离婚原因中，只有虐待，没有家庭暴力。如瑞士、苏格兰、美国有些洲以及我国台湾民法亲属编，都只有虐待，没有家庭暴力。在这些国家和地区的相关法律中，往往用虐待代替家庭暴力的概念，家庭暴力包含于虐待之中。

    上述六种类型，是笔者根据中外立法和理论关于家庭暴力的界定所进行的归纳分类。其中第五种类型是根据婚姻法《解释（一）》关于暴力的定义而划分的。我们认为，这种分类，可以帮助我们了解家庭暴力全貌，以便从各个不同角度理解家庭暴力的内涵，准确适用法律。如果不加区分，用一种标准或一种思维方式来判断家庭暴力，是很难得出正确答案的。如妇女权益保护法、未成年人权益保护法与婚姻法所规定的家庭暴力的受害主体是完全不同的。又如在区分暴力和虐待与不区分暴力和虐待的不同立法体例上，对家庭暴力的界定也存在重大差异。因而，家庭暴力只能根据具体的立法环境和各国的历史文化背景来理解。

    下面将根据上述家庭暴力的类型，结合我国法律关于家庭暴力的规定，并以我国婚姻法为主要对象，对家庭暴力进行类型化分析，以期为正确理解或适用家庭暴力的相关法律提供理论依据。  

    二、对我国家庭暴力的类型分析

    我国家庭暴力的构成，应当根据我国法律的规定，结合我国的实际情况进行认定。我国家庭暴力的构成，不同于有关国家和地区的规定。1、在家庭范围上，我国的家庭暴力只限于传统婚姻家庭，不包括非婚家庭；2、在主体上，我国家庭暴力，一部分是夫妻之间暴力，一部分是家庭成员之间的暴力；3、在行为模式上，我国的家庭暴力主要是肢体暴力，不包括语言暴力和冷暴力；4、在行为对象或客体上，我国的家庭暴力包括对身体暴力、精神损害、性暴力，不包括财产暴力（损毁财产或控制财产）。5、在行为性质上，我国的家庭暴力，主要是指情节严重的不对称型家庭暴力，不包括一般吵打和对称型斗殴；6、从立法体例上，我国区分家庭暴力和虐待，家庭暴力不包括非暴力虐待或遗弃行为。

    （一） 在范围上——我国家庭暴力限于传统家庭 

    从目前我国的立法和婚姻法《解释（一）》看，我国的家庭暴力中的“家庭”，主要是指传统的婚姻家庭，不包括一般同居关系或事实婚姻等。由于我国目前只承认法律婚，即登记婚，不承认事实婚姻和其它异性或同性同居。因而，对于非婚同居者，不能成为家庭暴力的主体。按照婚姻法《解释（一）》规定，非婚同居不具有婚姻效力，同居者双方不具有配偶的权利，双方没有继承权，更不存在离婚和离婚赔偿。因而，对非婚同居家庭（包括异性同居、同性同居等），不能作为婚姻家庭对待。至于离婚后同居，以及其它亲密伙伴之间的同居，就更不能作为婚姻家庭了。这些非婚同居者之间的暴力，还需要通过其它途径解决，将来立法可以对这一问题通盘考虑。

    （二）在主体上——家庭暴力分别为夫妻暴力与家庭成员暴力

    妇女权益保障法等专门法中的主体具有特定性 ，一般不容易混淆。容易发生认识错误的就是婚姻法。我国婚姻法涉及家庭暴力的规定共有5个条款。婚姻法第3条、第43条、第45条的家庭暴力,不局限于夫妻之间的暴力，包括所有家庭成员之间发生的暴力。但婚姻法第32条（离婚原因）、第46条（离婚赔偿）中的家庭暴力，仅指夫妻之间的暴力。婚姻法第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）实施家庭暴力的”。根据婚姻法《解释（一）》规定，离婚赔偿的当事人只限于婚姻当事人。因而，其暴力侵权人只能是婚姻当事人一方。婚姻法《解释（一）》虽然包括婚姻法第3条、第43条、第45条的家庭暴力。但在适用婚姻法第32条、第46条时，家庭暴力应当是指夫妻暴力。

当然，对婚姻法第32条中的家庭暴力的主体如何理解，还存在争议。因为1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（简称《意见》）第13条规定：“受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的”可以判决离婚。由于当时在立法上没有家庭暴力的规定，家庭暴力包括在虐待之中。因而,《意见》中的虐待实际上包括家庭暴力。有人据此认为，婚姻法第32条的家庭成员范围不应限于夫妻之间。

    我们认为，婚姻法第32条规定的家庭暴力，应当限于夫妻之间发生的暴力，不应当包括夫妻之间与其它家庭成员之间发生的暴力。

    1、婚姻法第32条规定的家庭暴力是法定的离婚原因，应当从严掌握。一般来讲，夫妻之间的暴力，对夫妻人身和夫妻感情造成直接伤害，容易引起离婚。而夫妻与家庭成员之间的暴力，对夫妻关系具有间接伤害作用。一般情况下，不会直接造成夫妻感情破裂。夫妻与其它家庭成员之间发生的家庭暴力，情况比较复杂，如果将其作为离婚法定原因，就会不适当扩大离婚原因的范围。如夫妻一方对子女或其它家庭成员实施家庭暴力，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，并非都造成夫妻感情破裂 。 

    2、从婚姻法第46条有关离婚赔偿的规定来看，也只限于夫妻之间。

    3、外国民法中有关家庭暴力、虐待、遗弃作为离婚原因的，一般只限于夫妻一方对另一方实施暴力或虐待。如《端士民法》138条1项规定:“配偶一方危害他方生命、严重虐待受他方，他方得请求离婚。”第140条规定:“配偶一方恶意遗弃他方，他方得请求离婚。” [6]日本民法典第770条[离婚原因]规定：被配偶恶意遗弃时。法国民法第231条规定:“夫妻双方，均得以他方对自己有重大暴行、虐待与侮辱为理由，诉请离婚。” 《加拿大离婚法》第8条第(2)款：“对他方配偶施以身体的或精神的虐待以致无法忍受继续同居生活的。”[7]

    我国将来在立法上，应当进一步完善，将离婚原因中的家庭暴力、虐待等，限定与配偶一方对另一方的暴力、虐待。

    4、《意见》规定的可以离婚的情形，从性质上讲，在2001年修改后的婚姻法颁布后，已经不属于法定离婚原因，只有婚姻法32条所列举的几种离婚情形才是法定离婚原因，因而，在适用婚姻法32条时，不应受制于《意见》,包括《意见》中列举的其它可以判决离婚的情形，在修改后的婚姻32条没有吸收为法定离婚原因时，也不是法定离婚原因。同时，从《意见》 的规定来看，对于“ 受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，”可以作为离婚原因，也是有限制条件的，即“经教育不改，另一方不谅解的”,而婚姻法关于家庭暴力或虐待作为离婚原因，没有任何限制条件，一旦构成家庭暴力，调解无效，就必须判决离婚。如果把夫妻与其它家庭成员发生的暴力，都作为婚姻法32条离婚的原因，实际上再没有了弹性空间，这也与《意见》的精神不符。最后,《意见》对所列举的离婚原因，都不是硬性规定，而是“可以”判决离婚，即“凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。” 而婚姻法32条列举离婚的原因，是硬性规定，而且又没有“不堪同居”等情节限制。如果有“不堪同居”等情节限制，把夫妻与其它家庭成员发生的暴力，作为离婚原因，也是可以的。因为法官可以根据具体案件，考察夫妻与其它家庭成员发生的暴力，是否达到“不堪同居”的程度。法官有一定的自由裁量空间，对达到“不堪同居”的程度的，可以判决离婚，对于没有达到“不堪同居”的程度，则可判决不离婚。而目前婚姻法关于离婚原因的规定，没有任何灵活适用的空间。对于这种非常钢性的离婚原因，我们主张，不宜轻易扩大其范围。 

    5、夫妻与其它家庭成员发生暴力，不作为法定离婚原因，也并不因此影响离婚。对于一方遭受其它家庭成员的暴力，达到不堪同居程度，属于夫妻感情破裂，应当判决离婚，也可以判决离婚。这在我国法律上没有障碍。我国的离婚标准是例示主义，不是列举主义，完全可以适用“其它造成夫妻感情破裂的情形”判决离婚。当然，将来对婚姻法32条列举的法定离婚的原因，可以修改的更加严谨，将夫妻与其它家庭成员发生的暴力，有条件地作为法定的离婚原因。

    （三） 在行为模式上——我国的家庭暴力主要是肢体暴力

    《解释（一）》第1条规定：“婚姻法第3条、第32条、第43条、第45条、第46条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性经常性的家庭暴力，构成虐待。”根据上述解释，我国家庭暴力的行为方式主要是肢体暴力，不包括语言攻击和所谓的“冷暴力”，以及不作为的方式。

    1、我国的家庭暴力主要是肢体暴力。《解释（一）》关于家庭暴力的主要表现形式或手段有：殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段。施暴者通常不会只用一种方法，往往是多法兼施。“殴打”，是指对他人身体实施打击。包括拳打脚踢或借助于物理工具伤害等。“捆绑”，是指以绳索等缠绑，限制其肢体活动或身体自由。“残害”，就是对他人身体(精神)进行摧残伤害或杀害。“强行限制人身自由”，就是以暴力、威胁等手段，限制他人的人身自由活动。“其它手段”，是指上述没有列举的其它暴力手段。包括以暴力相威胁或威逼等强制手段。

    2、语言攻击不构成家庭暴力。对于以语言形式诽谤、侮辱或者单纯的语言威胁，不构成家庭暴力。但是，如前所述，以立即实施暴力相威胁，强迫他人自辱或自残等，或者采取暴力手段侮辱，则构成家庭暴力。如果以将来要实施某种行为进行威胁，如威胁停止生活费等，以及非暴力侮辱和诽谤，情节严重的，则可以构成虐待。

    3、所谓“冷暴力”不属于家庭暴力。  所谓“冷暴力”，没有一个统一的概念，从一些论者的观点看，主要包括：不说话或语言交流降到最低限度；不接触或疏远；漠不关心对方；懒于做一切家庭工作；用语言辱骂或威胁对方；分居；停止或敷衍性生活；对财产毁坏，扣留钱款，拒绝支付各种日常开支帐单；与第三者同居；等等。

    我们不赞成“家庭冷暴力”的提法，因为冷暴力的提法缺乏科学性，是一种“泛暴力”现象，在实践中，容易混淆视听，制造司法混乱，削弱反暴力的立法价值，损害妇女权益的保护。对此，笔者有专门论述，[8]在此不再赘述。

     4、家庭暴力不应当包括不作为。有人认为，家庭暴力还应当包括不作为的方式，不给予适当衣食、患病不给治疗、居住上的歧视性待遇等，都是家庭暴力。并以此认为司法解释关于家庭暴力行为的范围过窄。这实际上是把虐待行为误认为家庭暴力行为。在有些国家和地区，不区分家庭暴力与虐待，这些国家或者将虐待包含于家庭暴力之中，或者将家庭暴力包含于虐待之中。而我国不同于这些国家和地区。我国是区分家庭暴力与虐待的。家庭暴力与虐待是两个不同的概念。因而，对于不作为的方式，或非暴力方式侵害家庭成员身体或身心健康的，可以按照虐待的有关规定处理，有的还可以按照遗弃的有关规定处理，并非无法可治，没有必要都纳入家庭暴力之中。 

    （四）在行为对象或客体上——包括对身体伤害、精神伤害、性权利侵害

我国家庭暴力行为的对象或客体，应当包括有形的身体伤害与无形的精神伤害、性权利侵害。但不应当包括对财产的损害。

    1、身体伤害。身体伤害，就是伤害他人身体实施的暴力行为。 从司法实践来看，暴力行为的主要对象是对身体的侵害。包括伤害他人身体或生命，限制他人人身自由等。

    2、性权利侵害。有人认为，《解释（一）》没有关于性暴力的规定。我们认为，这种理解是片面的。解释虽然没有明确规定性暴力，但性暴力可以包括在解释之中 。因为性暴力或性侵害，无非表现在两个方面：一是以暴力手段伤害他人性器官；二是侵害他人性自由权利，即以暴力或以暴力相威胁，强行发生性行为。前者主要是对身体的伤害，后者主要是对精神或身心伤害。这两种情形，都可以包括在解释关于“给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”之中，完全可以直接按照解释的规定，进行认定和处理。  

    3、精神损害。 首先应当指出，这里没有沿袭精神暴力的提法，因为“精神暴力”的提法并不一定很准确。“精神暴力”是从行为方式上来划分的，而从家庭暴力的行为方式上来划分，事实上只有肢体（身体）暴力与言辞暴力之分，难有精神暴力之说。严格地说，并不叫精神暴力，而是精神损害，即暴力行为给他人精神造成的损害 。因而，联合国《消除对妇女暴力宣言》中，也没有使用精神暴力的提法，而使用的是“身心伤害”，即“造成身心方面或性方面的伤害或痛苦”，这与我国婚姻法《解释（一）》规定的给家庭成员“精神方面造成一定伤害”是一致的。所以，在我国，处理精神损害的规定也是明确的，不存在法律空缺问题。

     4、关于针对财产的暴力问题。我们认为，将针对财产的暴力作为家庭暴力，在我国难以被认同。如某人在家里摔碗、砸家具，你则认为构成家庭暴力，恐怕难以被人们接受。因而，家庭暴力主要应当指对人的暴力，不宜包括对物的暴力。 如果以摔、砸财产为手段，对他人制造精神恐惧的，其性质属于恐吓行为，情节严重者，则应认定虐待为宜。因为虐待也可以造成他人精神损害，包括在经济方面的克扣，都可以认定为虐待。我国法律区分家庭暴力与虐待，家庭暴力的范围不宜扩大。

    （五）在暴力性质上——我国区分法定暴力与非法定暴力

    在暴力行为的法律性质上，家庭暴力可以分为法定暴力与非法定暴力。根据《解释（一）》规定，我国的家庭暴力，必须达到一定的严重程度，即“给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”。只有达到“一定伤害后果”，才属于法律性质上的家庭暴力，即法定暴力。因而，我国的家庭暴力，主要是指达到一定伤害后果的不对称型家庭暴力，不包括一般吵打和对称型斗殴。因而，在司法实践中，一定要注意区分这样两种情形：一是要把家庭暴力与夫妻日常生活中偶尔争吵打闹区别开来；二是要把夫妻对称型斗殴与家庭暴力的区别开来。

    1、家庭暴力与夫妻日常生活中偶尔争吵引起打闹之区别。 由于最高人民法院《解释（一）》所界定的家庭暴力，涉及到离婚标准及离婚赔偿问题，因而对家庭暴力的界定标准较严。从《解释（一）》对家庭暴力的界定来看，所采取的是客观、严格的标准，即需要对身体、精神等方面“造成一定伤害后果”。否则，夫妻之间打一耳光，或打一拳头，都可以提出离婚并要求赔偿，那显然就缺乏合理性了。因而，解释把下列情形排除在家庭暴力之外：一是夫妻日常生活中的偶尔打闹；二是情节显著轻微的暴力。这就是说，一般的家庭暴力，与作为离婚条件的家庭暴力是有区别的。台湾“民法”属于虐待包含家庭暴力的立法体例，台湾“民法”规定，虐待作为离婚的条件，必须达到“不堪同居”程度。这就是说，家庭暴力必须达到一定严重程度（不堪同居），才能成为离婚的法定理由。我国婚姻法对家庭暴力、虐待、遗弃引起的离婚，没有规定情节限制，是不科学的。《解释（一）》弥补了立法上的缺陷，应当值得肯定。

    何谓“一定伤害后果”？就是身体上要有一定的创伤，而不是短暂的轻微皮肉之痛；精神造成较大的痛苦或者难以承受。划分“一定伤害后果”与显著轻微家庭暴力的标准和方法，应当从三个方面考虑。一是伤害程度；二是暴力次数或频率；三是受害人的感受或痛苦指数。具体说，在认定家庭暴力时，以伤害程度为主要标准，同时辅之家庭暴力的发生频率和受害人的痛苦指数进行认定。暴力的程度和频率反映施暴人对家庭暴力的主观态度和恶性；受害人的感受或痛苦指数，反映受害人的实际损害后果。将上述三个方面综合考虑，对认定是否属于家庭暴力具有重要作用。

    日常生活中夫妻之间偶尔打闹，是指因一些生活琐事发生争执，一时之气引发的动手动脚或肢体行为。其基本特征是：偶发性和节制性。偶发性，就是因一时一事偶然引发；节制性，就是行为有节制，不会大打出手。夫妻之间因一些生活琐事发生争执，动手动脚是错误的。但这种行为不足于引起夫妻离婚的法律后果。因而，对于在夫妻日常生活中，因争吵引起的“偶而勃溪动手殴打”，不能认为家庭暴力。

    2、家庭暴力与夫妻对称型斗殴的区别。从力量对比或地位是否对等上划分，暴力行为可分为对称型暴力与不对称型暴力。家庭暴力，主要指不对称型家庭暴力，即强势一方对弱势一方实施的暴力。双方互相斗殴，不属于家庭暴力。无论是从生理，还是从政治、经济地位来看，在夫妻之间，处于优势地位的主要是男方，处于弱势地位的主要是女方。因而，夫妻之间的暴力，主要是丈夫对妻子的暴力。但也有少数妻子对丈夫实施暴力，这在老夫少妻的婚姻中更多。

     应当注意的是，夫妻之间也有相互斗殴现象。相互斗殴是一种对称型暴力。即夫妻双方在势均力敌的情况下，谁也不怕谁，谁也别想欺负谁，一旦一方话不投机先动手，另一方则不甘示弱：你打我一拳，我踢你一脚。还有的夫妻经常打架斗殴，不是你先动手，就是我先动手；不是你伤了我，就是我伤了你；或者相互都有伤害。象这样的情形，都不宜认定家庭暴力。但在对称型斗殴中，一方不计后果，故意伤害他人身体，造成严重后果的，也可以认定为家庭暴力。

    （六） 在立法体例上——我国法律区分家庭暴力和虐待

    1、立法上关于家庭暴力与虐待的规定。从立法体例上，我国是区分家庭暴力和虐待 。[9]我国刑法早已规定有虐待罪和遗弃罪，婚姻法第32条也是将家庭暴力与虐待、遗弃并列规定，家庭暴力与虐待是两个不同的概念。所以,《解释（一）》第1条在规定家庭暴力时，明确指出:“持续性经常性的家庭暴力，构成虐待。”这就是说，我国的家庭暴力，不同于不区分暴力与虐待的国家和地区。不区分暴力与虐待的国家和地区，或将暴力包括于虐待之中，或虐待包括于暴力之中，两者没有明确的区别。所以，在理论上，学者在论述家庭暴力时，也不区分家庭暴力与虐待，将家庭暴力与虐待交织在一起。而我国在立法上是明确区分暴力和虐待的，因而，理解我国婚姻法中的家庭暴力，应当将其与虐待区别开来，不能将家庭暴力与虐待混为一团。

    2、理论上关于家庭暴力与虐待关系的不同认识。对于家庭暴力与虐待联系与区别，许多学者对此进行分析，但看法各不相同。第一种观点认为，家庭暴力范围广，包含了虐待行为；第二种观点认为，家庭暴力是虐待的一种表现形式，虐待包含家庭暴力；第三种观点认为，家庭暴力与虐待是各自不同的两个独立行为，一次或数次殴打行为就可以构成家庭暴力，但不一定构成虐待。第四种观点主张，家庭暴力与虐待在本质上是相同的，就是对其它家庭成员造成身体或心理伤害的行为，两者的区别在于一般打骂不构成虐待，更不构成虐待罪，但已经构成家庭暴力。[10]第五种观点主张：就婚姻法本身而言，并未对“家庭暴力”概念做出解释，而且将虐待、遗弃家庭成员与“家庭暴力”分开规定。在这里似乎“虐待”概念的外延要大于家庭暴力。恐怕这与以往中国社会中根本没有家庭暴力的提法，婚姻法律中更没有“家庭暴力”概念，只有虐待和遗弃概念有关。实际上，虐待、遗弃都是家庭暴力的一种表现形式。“家庭暴力”涵盖的内容应更广泛。[11]

    在 上述观点中，除了第三种观点外，其余各种观点，或者把虐待等同于家庭暴力，或者把家庭暴力等同于虐待；或者将虐待包含于家庭暴力，或者将家庭暴力包含于虐待，没有厘清虐待与家庭暴力的关系与区别。而第三种观点只注意了虐待与家庭暴力的独立性，而忽视了两者之间的关联性，也是片面的。因而，有必要重新检讨。 

    3、家庭暴力与虐待的联系与区别。所谓虐待，是指对家庭成员进行歧视、折磨、摧残，使其在身体上、精神上遭受损害的行为。《解释（一）》规定 ：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”可见，家庭暴力与虐待具有重合或相同之处。具体讲，家庭暴力和虐待相同之处，主要表现在：（1）两者均发生于家庭成员之间；（2）两者都可以对家庭成员的身体或精神等方面造成伤害；（3）两者在行为方式或手段上有许多相同之处，有些暴力行为与虐待行为存在重合或交叉现象，如殴打、捆绑、残害等，它既是家庭暴力行为，又可以是虐待行为。如经常性的殴打，就构成了虐待。

    但是，家庭暴力与虐待仍然不能等同，两者仍然存在区别和差异。其区别，主要表现在两者的行为方式不同，其次是法律责任不同。

    （1）家庭暴力与虐待在行为方式上不同。家庭暴力与虐待在行为方式上的不同，主要表现在：①家庭暴力只能由积极行为构成，表现为对家庭成员实施捆绑、殴打等暴力性行为，一般不能由消极行为构成；而虐待行为既可以由积极行为构成，如打骂、恐吓等，也可以由消极行为构成，如不给付生活费用、有病不给救治等。有人认为“家庭暴力还有不作为的方式，不给予适当衣食、患病不给治疗、居住上的歧视性待遇、几个月不理不睬等，以及其它方式，如言辞侮辱等”。 [12]这实际上是把虐待行为视为家庭暴力行为。而且“几个月不理不睬”，既非虐待，也非暴力，而是夫妻之间的一种冷战形式，不能上升为违法。②虐待行为的方式和范围相对广一些，而暴力行为的方式和范围相对窄一些。首先、暴力行为主要局限于武力（包括以武力威胁），而虐待行为则不局限于武力，还包括生活上的克扣、经济上控制、言辞侮辱、恐吓、威胁等非暴力行为。暴力行为中的威胁与虐待行为中的威胁，既有相同之处，又有不同之处。暴力行为中的威胁具有现实危害性，即以暴力为后盾，强制受害人立即做或不做某种事情，从而致使受害人的身体或精神受到伤害。如果受害人不从，即以暴力相加，如以暴力威胁的手段，强制受害人长期跪地，如果不下跪，就要用木棍殴打。又如以暴力威胁受害人自伤、自残等，如果受害人不动手，施暴人就要下手。而虐待行为中的威胁，一般具有潜在性，并不一定以立即付诸暴力，也不一定要受害人立即做或不做某中事情，主要是一种精神恐吓，给受害人造成精神伤害和心理恐惧不安。可见，暴力行为中的威胁与虐待行为中的威胁，最主要的区别，就是暴力行为中的威胁以实施武力为后盾，虐待行为的威胁，并不一定以实施武力相威胁；暴力行为中的威胁有施暴者实施威胁与受害者受威胁而就范两部分构成。而虐待中的威胁，一般只有施暴者的单纯威胁，并不一定要强制受害人立即就范。当然经常以付诸暴力威胁，强制受害人就范，也可以构成虐待。其次，家庭暴力与虐待既有重合或交叉行为，又有不能重合或不交叉的行为。具体说，只有经常性的暴力，才会与虐待重合，偶尔暴力则不会与虐待重合。更主要的区别还在于大量的不作为虐待，非暴力虐待，完全不会与家庭暴力行为重合。因而，虐待比暴力行为要广。但虐待行为又不能完全涵盖暴力，两者既有联系，又有区别，既有交叉重合部分，又有各自独立部分。③暴力行为具有偶发性、间断性，虐待行为具有持续性，经常性。划分家庭暴力与虐待的界限，还要看是否具有持续性、经常性。如果持续性、经常性地实施家庭暴力，就构成虐待。偶尔一次或数次殴打行为，则属家庭暴力。持续性、经常性的家庭暴力行为，才能上升为虐待。因而，暴力行为与虐待的重合毕竟是少部分。从这个角度上看，家庭暴力中的暴力，则比虐待中的暴力范围要广。

    （2）家庭暴力与虐待法律责任不同。家庭暴力与虐待法律责任不同，主要表现刑事责任上不同。即家庭暴力的罪名不确定，虐待的罪名确定。一般的家庭暴力不构成犯罪，严重的家庭暴力则可能构成多种犯罪，如暴力致人伤害的，则构成伤害罪；以剥夺他人生命为目的致人伤害或死亡的，则构成杀人（包括未遂或既遂）罪；持续性，经常性殴打他人，而没有达到伤害罪的伤势程度，但情节严重的，则可构成虐待罪。而虐待罪的法律责任是法定的、特定的。只要符合虐待罪的特征和构成要件，就要按照法律规定的虐待罪，追究刑事责任。家庭暴力与虐待在民事责任和法律后果上都是一直的，即都可以引起离婚和离婚赔偿。 

注释

[1]《来自家庭法专题的报道》,《法制日报》,2005年9月6日;《防止家庭暴力各国在行动》,《法制早报》2005年9月12日。

[2]《消除对妇女暴力宣言》第1条“对妇女的暴力行为”一词定义为：系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中。 

[3]《解释（一）》第1条规定:“婚姻法第3条、第32条、第43条、第45条、第46条所称的“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性经常性的家庭暴力，构成虐待。”

[4]陈敏《关于家庭暴力认定难的思考》，《法律适用》2009年第2期。 

[5]《台修正家庭暴力防治法适用范围扩至同居者》，http://www.sina.com.cn ，2007年3月6日中国台湾网； http://news.sina.com.cn/c/2007-03-06/082411348431s.shtml。

[6]殷生根、王燕译《端士民法》,中国政法大学出版社1999年8月版，第39页

[7]陈苇主编《加拿大家庭法汇编》, 群众出版社2006年1月1版，第50 页。

[8]详细参见王礼仁《“家庭冷暴力”的提法应当冷下来》,《人民法院报》2005年12月5日。

[9]但由于我国禁止虐待的立法在先，禁止家庭暴力立法在后，因而，在老年人权益保障法和未成年人保护法中，只有虐待概念，没有家庭暴力概念，其虐待包括家庭暴力。

[10]杨大文:《婚姻家庭法学》,上海：复旦出版社2002年版第113页；李霞:《家庭暴力法律范畴论纲——基于性别的角度》，《社会科学研究》2005第4期。

[11]新华网,《婚姻法修改与禁止家庭暴力》，2005年9月19日，来源工人日报。http://news.xinhuanet.com/legal/2005-09/19/content_3511482.htm。

[12]《婚姻法专家全面解读新婚姻法第一部司法解释》，《北京晚报·法制周刊》 2002年1月3日；http://www.china.org.cn/chinese/2002/Jan/93119.htm。

作者单位：宜昌市中级人民法院    

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛一等奖