目前，在司法实践中，对于婚姻登记瑕疵纠纷，普遍都是通过行政复议或行政诉讼程序解决的，没有按照民事诉讼程序解决。2009年最高人民法院下发的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)(征求意见稿)》(简称“征求意见稿”)，仍然维持这一现状。该征求意见稿第1条(关于婚姻登记瑕疵的处理)规定:“当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第10条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。一种意见认为，应当删除“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。

    我们认为,“征求意见稿”没有科学地解决瑕疵婚姻的诉讼渠道。因为行政法规没有赋予婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的权力，而行政诉讼又无法承担解决婚姻纠纷的任务。通过行政复议或行政诉讼解决婚姻瑕疵纠纷，是一种正门不走走侧门、大路不走走小路的诉讼路径。如果按照“征求意见稿”中的另一种意见，删除“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”的内容，那就出现了这样的状态：唯一的行政复议或行政诉讼这一“羊肠小道”被遮掩，而其他的诉讼之路又不通。这只会造成有关机关相互推诿，加剧当事人诉讼无门现象的发生。因而，正确的途径应当是：关闭行政复议或行政诉讼之小路，开通民事诉讼之大道。即在民事诉讼中，通过确认婚姻成立或不成立之诉解决婚姻登记瑕疵纠纷。是故，其条文应当修改为：

    当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的，人民法院经审查不属婚姻法第10条或第11条规定的无效婚姻或可撤销婚姻情形的，不应当按无效婚姻或可撤销婚姻处理。应告知当事人变更诉讼请求，按照确认婚姻成立或不成立之诉处理。人民法院经过审理后，认为双方婚姻关系成立的，依法判决确认双方婚姻关系成立；双方婚姻关系不能成立的，依法判决确认双方婚姻关系不成立或不存在。  

    这样修改的意义是：可以消灭或废除婚姻纠纷行政复议和行政诉讼程序。即除婚姻机关的婚姻侵权案件可以作为行政诉讼外，一切涉及婚姻成立或不成立(主要是登记瑕疵)、有效与无效的案件，都由法院按民事诉讼程序处理。因为这类案件，都是典型的民事案件，婚姻登记机关不宜处理、也难以处理。登记机关处理此类案件，又必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件，造成恶性循环，并制造法院内部“民行分离”现象。且运用行政诉讼学解决婚姻纠纷，存在诸多弊端，难以胜任。而废除婚姻纠纷行政复议程序，运用婚姻成立或不成立之诉解决婚姻登记纠纷，可以先为行政诉讼“断奶”，从根本上消灭行政诉讼和法院内部的“民行分离”现象。其具体理由如下：

    一、“婚姻登记瑕疵”主要涉及的是婚姻成立或不成立

    (一)“婚姻登记瑕疵”的概念和范围 

    “婚姻登记瑕疵”不是一个法律概念。但从目前使用的特定语境看，所谓“婚姻登记瑕疵”，就是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。因而，它不属于婚姻法第10条规定的无效婚姻（又称绝对无效婚姻）和第11条规定的可撤销婚姻（又称相对无效婚姻）。“婚姻登记瑕疵”的范围很广，包括他人代理或冒名顶替进行婚姻登记、借用他人名义或身份证登记结婚、使用虚假户口或虚假姓名登记结婚、因疏忽婚姻姓名登记错误、隐瞒真实身份等欺诈结婚、使用虚假证明材料登记结婚、结婚登记手续不完善或证件不齐全、越权管辖婚姻登记，等等。凡是无效婚姻（包括相对无效婚姻）之外的程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷，都属于“婚姻登记瑕疵”。

    (二)“婚姻登记瑕疵”涉及的评判标准是婚姻的形成要件 

    一般来讲，判断婚姻的要件有三个，即婚姻的属性要件、形成要件和效力要件。婚姻的属性要件，是判断婚姻与非婚姻的要件，即是婚与非婚要件。它的主要功能或作用在于解决什么是婚姻，什么不是婚姻。根据中外通行的观点，婚姻是男女两性之间以永久共同生活为目的的结合。这就是婚姻的属性要件。 据此，婚姻应当是男女两性的结合，如果是同性结合，则不是婚姻；而两性之间不是以永久共同生活为目的的结合，而是临时结合（如通奸）或短期结合（同居），也不是婚姻。婚姻的属性要件，是判断婚姻的基础要件、前提条件，它是决定是否属于婚姻的要件。不符合婚姻属性要件的，则不是婚姻，不能以婚姻论。

    婚姻的形成要件，又称形式要件，是判断婚姻成立与不成立的要件，其主要功能在于判断婚姻是否成立或存在。我国婚姻第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”该条就是婚姻的形成要件。依法登记，并取得结婚证，婚姻则成立。否则，婚姻不成立。  

    婚姻的效力要件，又称实质要件，是判断婚姻有效与无效的要件。它的功能或作用是判断业已成立的婚姻是否具有法律效力。婚姻有效无效，与婚姻是否成立是不同的。婚姻是否成立，是从结婚的形式要件判断，主要看当事人是否完成了结婚必要的程序或有无影响婚姻成立的程序违法行为存在。婚姻效力或婚姻有效无效，是从结婚的实质要件判断，主要看当事人是否符合结婚的实质要件（包括结婚必须具备条件和禁止结婚条件）。婚姻法第3条、第5条至第7条，是关于结婚的实质要件的规定。符合上述规定的，婚姻就有效；否则，婚姻无效。婚姻的效力要件，所判断的对象是已经成立的婚姻；判断的根据（标准）是结婚的实质要件。

    由此可见，“婚姻登记瑕疵”与无效婚姻的判断标准是不同的。“婚姻登记瑕疵”的评判标准是婚姻的形成要件，无效婚姻的评判标准是婚姻的效力要件。

    (三)“婚姻登记瑕疵” 与无效婚姻是不同性质的婚姻形态

    婚姻无效已经由法律明文规定，从逻辑上推论,“婚姻登记瑕疵” 只能是无效婚姻之外的又一特殊婚姻形态，不可能是无效婚姻。而且“婚姻登记瑕疵”所引起的法律后果并不是唯一的，因瑕疵的轻重程度不同而有不同的法律效果。根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条以及《婚姻登记工作暂行规范》的有关规定，婚姻成立，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证。只有依法登记并领取结婚证，婚姻始可成立。因而，婚姻登记存在瑕疵，只能产生婚姻成立或不成立的法律效果。具体说，婚姻登记存在轻微瑕疵，则不影响婚姻成立；婚姻登记存在严重瑕疵的，则可能导致婚姻不成立，而不是无效。因为除婚姻法第10条、第11条规定的无效婚姻情形外，其他情形则不能再冠于无效婚姻之名。否则，就会与无效婚姻法律制度相冲突。“婚姻登记瑕疵” 与无效婚姻是不性质同的婚姻形态。对于婚姻登记瑕疵争议，只能通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。

    所谓“确认婚姻成立或不成立之诉”，就是根据婚姻法规定的婚姻成立要件，请求确定其二人间婚姻成立或不成立之诉（或有无夫妻关系之诉）。如对他人代理、或借用他人名义进行婚姻登记等瑕疵婚姻发生争执时，如果一方认为婚姻不成立，可以提起确认双方婚姻不成立之诉；另一方认为婚姻成立者，则可提起确认双方婚姻成立之诉。人民法院通过审理，如果查明婚姻登记存在严重瑕疵，不符合婚姻成立要件的，则依法确认双方婚姻不成立。如果婚姻登记存在轻微瑕疵，不影响婚姻成立的，则依法确认双方婚姻成立。[1]因而，对于“婚姻登记瑕疵”纠纷，适用确认婚姻成立或不成立之诉解决，抓住了事物的本质，符合该类案件的特点。  

    二、婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷缺乏法律根据

    现有行政法规没有赋予婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的权力。征求意见稿规定，对“婚姻登记瑕疵”申请行政复议，由婚姻登记机关处理，缺乏法律根据。原来的《婚姻登记管理条例》第25条、第28条的规定，婚姻登记管理机关有权受理宣告婚姻无效的申请。婚姻登记管理机关查实申请人陈述的情况真实，已缔结的婚姻确实存在无效原因的，依法宣布该婚姻关系无效，并收回结婚证。根据上述规定，请求权人可以向有关婚姻登记管理机关请求确认婚姻无效。但《婚姻登记管理条例》所规定的婚姻无效原因与现行《婚姻法》相抵触的，不能再适用。同时，2003年国务院颁布的新《婚姻登记条例》第9条也只规定婚姻登记机关受理因胁迫结婚向婚姻登记机关请求撤销的婚姻，没有规定婚姻登记机关受理无效婚姻。我们理解，这不是疏忽，而是已经取消了婚姻登记机关宣告婚姻无效的规定。因为根据修改后《婚姻法》第11条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。 而婚姻法第10条对无效婚姻，并没有规定婚姻登记机关也可以宣告无效。所以，2003年10月1日实施的民政部《婚姻登记工作暂行规范》第46条规定:“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”根据上述规定，民政部不能受理胁迫结婚之外的任何婚姻纠纷。因“婚姻登记瑕疵”引起的纠纷，只能由人民法院统一处理。 

    三、婚姻登记机关不能且难以处理婚姻登记瑕疵纠纷 

    目前，因重婚、近亲、疾病、未达到婚龄等婚姻登记引起的无效婚姻，都是由人民法院按照民事案件处理的。而因代理、假冒身份、手续不完备等婚姻登记瑕疵纠纷，同样是婚姻机关登记的，同样是涉及当事人双方的婚姻关系，怎么就成为了行政案件？这岂不是双重标准？而且没有法律根据。实际上，两者性质相同，即都属于平等主体之间的法律关系，都属于民法调整的范围，都是典型的民事案件。对此，婚姻登记机关不能且无法处理这类纠纷。

    (一)婚姻纠纷涉及的法律问题非常复杂

    婚姻登记机关的行政人员，一般没有经过严格的法律培训，其法律素质不如法官专业，难以胜任此项复杂的工作。

    (二)婚姻登记机关的职权有限，无法处理婚姻纠纷所附随的诸多民事内容

婚姻被宣告无效或不成立后，涉及到共同财产分割、子女抚养与监护、损害赔偿等一系列事关婚姻双方当事人及其子女的基本权益的民事事项。对此，婚姻登记机关无权、也无力作出处理，当事人为此只能另行打官司。这无疑要费时耗力，加重当事人负担。

    (三) 由于婚姻登记纠纷是民事案件，由婚姻登记机关处理，不仅其职能难以胜任，也破坏了审判权的统一性和完整性

    (四)婚姻登记机关处理此类案件，必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件

    处理此类案件易造成恶性循环，浪费社会资源，并制造法院内部“民行分离” (婚姻民事审判与行政审判分离)现象。而“民行分离”,又导致审理资源分散和浪费，造成法官对婚姻案件处理不精、不专，甚至产生相互对立或矛盾判决等。   

    (五)婚姻登记瑕疵纠纷由婚姻登记机关处理，实际上就是便于将行政机关列为被告，以此作为跳板再起诉到法院，由行政审判庭按照行政诉讼处理

    这实际上是一种浪费社会资源的曲线诉讼。而直接由法院统一主管，按照民事程序处理，既符合婚姻案件的基本特点，也可以从根本上消灭行政诉讼，避免行政机关与司法机关的重复劳动，避免法院内部的分散审判。这样，才能真正理顺审判关系，能做到一个口进，一个口出，保障案件处理的有序性和高效性，节约社会成本，方便当事人诉讼。

     (六)废除通过行政处理机制和行政诉讼程序处理婚姻瑕疵纠纷机制，与现行法律并不矛盾，具有法律上的正当性

    因为行政诉讼法并没有规定婚姻登记纠纷属于行政案件，而婚姻法和有关行政法规，所规定的婚姻登记机关可以处理的婚姻纠纷，只有受胁迫结婚。而根据婚姻法第11条规定，受胁迫结婚的一方既可以向婚姻登记机关请求撤销婚姻，也可以向人民法院请求撤销婚姻。这就是说，在司法实践中，对于受胁迫结婚，完全可以由法院统一按民事诉讼程序解决。这样就可以提前为行政诉讼“断奶”,然后从法律上彻底废除行政处理机制。

    四、运用行政诉讼处理婚姻登记瑕疵纠纷弊端多

    不仅婚姻登记机关不宜处理婚姻纠纷，法院运用行政诉讼处理婚姻纠纷，也存在诸多弊端。为此，笔者建议，除了婚姻登记机关的婚姻侵权案件(如对符合结婚条件的婚姻当事人拒绝婚姻登记；婚姻登记中乱收费、乱罚款等)可以作为婚姻行政案件外，凡是涉及当事人婚姻关系的效力或成立与不成立的纠纷，都应当统一由人民法院按民事案件处理。包括目前婚姻登记机关处理的胁迫结婚，也应当划归法院统管，婚姻登记机关不再处理，以消灭这类婚姻行政诉讼案件。因为无论是“婚姻登记瑕疵”还是无效婚姻，都无法通过行政诉讼程序得到有效解决。 

    (一)婚姻登记瑕疵纠纷不属于行政诉讼的受案范围

    根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理行政诉讼案件有八种 :“(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其它人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其它行政案件。”而婚姻登记瑕疵纠纷与该八种行政行为的性质不符。同时，根据《婚姻登记条例》及其相关规定，已经明确规定婚姻登记机关不受理因婚姻登记程序引起的纠纷，此类案件已经不属于婚姻登记行政机关直接处理的范围。法院将其列为行政性质行为，没有法律根据。事实上，因婚姻登记程序引起的婚姻成立或不成立纠纷，是典型的民事案件，将其作为行政案件，可谓是我国的唯一特色。

    (二)将婚姻登记瑕疵纠纷作为行政案件，行政判决的功能难以适用 

    行政诉讼法第54条规定，对于行政诉讼案件,“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：(1)主要证据不足的；(2)适用法律、法规错误的；(3)违反法定程序的；(4)超越职权的；(5)滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据上述规定，人民法院审理行政诉讼案件，只能作出“维持”、“撤销”和“变更”三种结果的判决。而对于婚姻登记引起的婚姻纠纷，则是“确认”性质判决，显然不适用上述规定。虽然2001年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第57条第2款规定了可以对违法或无效的行政行为作出确认判决。但婚姻登记纠纷，当事人所要确认的主要对象并不是行政行为的合法与违法或者有效与无效，而是当事人的婚姻关系是否成立。婚姻登记行为违法与否与婚姻关系是否成立，并不完全是一回事。婚姻不成立，婚姻登记行为可能存在违法。但婚姻登记行为违法，并不一定都影响婚姻关系的成立。而通过行政判决确认婚姻登记违法或撤销婚姻登记，有时与事实上存在或不能否认的婚姻关系将会产生矛盾。这里列举几种相关情形以资说明：

    1、1994年2月1日以前的结婚登记被撤销，并不影响婚姻关系成立。根据最高人民法院司法解释，1994年2月1日以前以夫妻名义同居的，只要符合结婚的实质要件，承认双方的婚姻效力。那么，1994年2月1日以前登记结婚的当事人，如果只是登记程序违法，而符合结婚实质条件的，即使登记程序被认定违法或无效，也不影响当事人的婚姻关系的成立。因为可以作为事实婚姻对待，当事人的婚姻关系仍然存在和有效。因而，按行政诉讼程序撤销该类婚姻登记，并不能有效地解决当事人双方的婚姻关系。 

    2、越权管辖等婚姻登记瑕疵，并不影响婚姻关系的效力。《婚姻登记条例》第4条规定:“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”。《婚姻登记工作暂行规范》第5条规定：“婚姻登记机关不得违反上述规定办理婚姻登记”。

     根据上述规定，婚姻登记机关不得违反规定跨地区办理或颁发婚姻证件，包括不得颁发结婚证和离婚证。违反规定跨地区办理或颁发婚姻证件就是违法。但在现实生活中，违反规定跨地区办理或颁发婚姻证件情形却很严重。然而，对于这种情况，只要婚姻登记没有违反其它规定，双方完全是自愿结婚，完成了婚姻登记行为，并符合结婚的条件，应当认定婚姻成立有效；如果婚姻登记没有违反其它规定，双方完全是自愿离婚，其离婚也应当有效。对于违反规定跨地区颁发婚姻证件的情况，如果婚姻当事人以婚姻登记机关违法颁发婚姻证件为由，提起行政诉讼，请求撤销婚姻登记，人民法院在行政判决中一方面要确认婚姻登记行为违法，一方面要确认婚姻关系有效，行政判决的功能不适用。因为行政诉讼判决只能确认婚姻登记行政行为是否违法，而不能确认婚姻民事法律关系是否成立。 

    还有民政部门颁发假结婚证的行政行为，其行政行为违法与婚姻的效力，也不能是一个评判标准。据《中国青年报》2004年6月1日报道，从1994年到1997年，玉林市结婚22.5681万对，而到自治区民政厅购买结婚证的仅为14.86万对，这意味着该市可能有7.7万多对夫妇领取的是假结婚证 。[2]   

    民政部门颁发假结婚证的行政行为肯定是违法的。但当事人的婚姻关系又是有效的。那么，对于民政部门颁发假结婚证，当事人通过行政诉讼要求确认其行政行为违法，或者要求撤销婚姻登记或重新颁发结婚证等，法院不得不判决确认其行政行为违法，或责令民政部门重新颁发结婚证。而判决确认行政行为违法，或责令民政部门重新颁发结婚证后，其婚姻关系如何？重新颁发结婚证后，其婚姻关系从何时起算？行政判决都难以解决。因为按照最高人民法院《解释》的规定，行政确认判决，只能确认行政行为违法或无效。对于婚姻登记来说，只能确认婚姻登记行为违法或无效，而对婚姻关系本身成立与不成立，或有效与无效，以及婚姻关系从何时成立，行政判决的功能难以解决。

    3、他人代理或欺诈登记结婚等瑕疵，并不一定导致婚姻关系不成立或无效。有些违反一方结婚意愿的婚姻(常见的有他人代理结婚或一方采取欺诈手段登记结婚等)，单纯从结婚形式或程序上审查具体行政行为，可能属于违法或无效。但从婚姻关系上审查，婚姻则可能成立或有效。如由他人代理或一方采取欺诈手段登记结婚，事后婚姻当事人追认(包括默认)的，或者知道他人代理登记或采取欺诈手段登记后，仍与对方共同生活，并没有及时行使撤销权，而时隔数年，甚至十多年以后因婚姻关系劣变而主张婚姻登记行为违法或无效，要求撤销婚姻登记。对此，按照行政诉讼处理，单纯审查婚姻登记具体行政行为，肯定存在违法，而且按照婚姻登记程序的有关法律规定，可以认定婚姻登记行为违法或无效。但从婚姻关系来考察，则不能认定该婚姻关系不成立或无效。因为由他人代理或采取欺诈手段登记结婚的婚姻，主要是违背当事人结婚意愿，这与被胁迫结婚具有相同的性质。而我国法律规定被胁迫结婚，除被非法限制人身自由外，应当自结婚登记之日起一年内提出撤销婚姻。否则，不能再提出撤销婚姻。参照处理被胁迫结婚的有关规定，上述瑕疵婚姻，超过了一定期限，就不能再提出撤销婚姻的主张，违法婚姻自然转化为合法婚姻。但按照行政诉讼案件处理婚姻登记纠纷，往往因为婚姻登记违反婚姻登记形式要件，而直接判决撤销婚姻登记。

    可见，婚姻登记具体行政行为违法或无效，并不一定导致婚姻关系当然不成立或无效。如果按照行政诉讼处理，在认定婚姻登记行政行为违法或无效的情况下，对当事人的婚姻关系并不能完全得到解决。要解决当事人的婚姻关系是否成立，则必须在认定婚姻登记行政行为违法或无效的同时，一并确认婚姻关系成立或有效；否则，将会随着婚姻登记行为的撤销而使本来应当成立或有效的婚姻关系也随之撤销。而在行政诉讼判决中，既要对行政行为的违法与否进行确认，又要对民事婚姻关系进行确认，行政诉讼的功能难以适用。因而，行政诉讼案件的判决原则并不完全适用婚姻登记纠纷。

    同时，当事人目的并不在于确认婚姻登记行为违法与否，而在于确认婚姻关系是否成立或存在。直接通过行政诉讼撤销婚姻登记，或者确认婚姻登记行政行为违法或无效，实际上是用确认婚姻登记具体行政行为违法或无效，代替确认婚姻关系成立与不成立或有效，混淆了行政诉讼与民事诉讼的界限。采用如此别扭的诉讼形式，不如通过民事诉讼，确认婚姻关系成立与不成立更为畅通。 

    (三)婚姻纠纷案件中的所谓相对行政人，具有牵强附会而虚设之嫌

    因婚姻登记程序引起的婚姻纠纷案件，一般来说，当事人既不是对婚姻登记机关的不作为起诉，要求其作为；也不是要求婚姻登记机关承担因登记错误而产生的法律责任，其诉讼目的就是要求法院确认其婚姻关系是否成立或有效。这样的案件，到底有什么“行政性”？它只不过是原告将婚姻登记机关列为被告而已。而这类案件，又主要是当事人为了结婚而造假，过错在于当事人，除极个别外，登记机关一般并没有过错。而运用行政诉讼解决结婚登记中存在的问题，不论其过错与婚姻登记机关是否有关，则非要起诉婚姻登记机关不可。婚姻登记机关无辜成为被告，也是没有道理的。这给人的感觉似乎是：为了把这类案件作为行政案件，而非要虚设一个相对行政人不可。

    同时，根据有关规定，婚姻登记机关不能受理此类纠纷。那么，对于婚姻登记机关无权处理或不能处理的事情，我们又有什么理由要起诉它？它又怎么能够成为相对行政人？ 

    还有些婚姻成立或不成立纠纷，根本不涉及婚姻登记机关违法与不违法问题，将婚姻登记机关作为行政诉讼案件的被告，更没有道理。这里仅略举几类典型案例加以说明。

    1、涉及婚姻登记程序是否完成的婚姻纠纷。如2004年10月1日，张女士与退休干部李某申请结婚登记。婚姻登记机关经过审查，认为双方符合结婚条件，即予以登记，但因故当时没有发放结婚证。10月9日婚礼如期举行，当晚李某突发心肌梗塞死亡。李某所在单位以张女士与李某婚姻不成立为由要收回分给李某的房屋。张女士则认为与李某的婚姻成立。

    又如，王某与张某于2003年相识、恋爱并同居。2004年生育一子。2005年两人到婚姻登记机关进行结婚登记，并按照要求填写了结婚登记申请表。婚姻登记机关工作人员亦在审查栏具名并签署“经审查情况属实，准予登记”意见。因未婚生子须缴纳罚款，王某与张某不愿缴纳；婚姻登记机关最终也没有在结婚登记申请表上加盖公章，也没有向两人发放结婚证。其后不久，两人因性格不合开始分居。2006年3月，王某因车祸死亡，张某得知，遂以配偶身份向法院具状请求肇事方给付死亡赔偿金若干元。王某与张某的婚姻是否成立，张某与王某的其他近亲属有不同看法。

    像这样的案件，所涉及的核心问题就是婚姻是否成立，而不是民政机关是否违法问题。将民政机关作为被告，没有任何根据和意义。而且民政机关也难以解决。 

    2、涉及非法定机关颁发结婚证或伪造结婚证的婚姻纠纷。武女士 2006年刚满21岁。据她介绍，2003年7月份，她与邻村一位男青年相恋。2005年10月，男方家人拿着双方的照片和户口证明，代他们办理了结婚证。其间，武女士本人既没有去民政部门登记，也未在证件上签字、按手印。 武女士说，当时她对结婚登记的法定程序并不太了解，再加上对方办理的证件上盖有各级民政部门的“大红章”，便认为自己已正式拥有了合法的婚姻。一个多月后，她和恋人举行了婚礼。然而，好景不长，两人时常为一些琐事争吵不休。武女士说，2006年8月，她已有了3个月身孕，但爱人仍以当时不够法定结婚年龄为由，向当地法院提起诉讼，要求撤销婚姻登记。 法庭经过调查，也初步认为男方户口本上的年龄的确与“结婚证”不符，其结婚时男方的实际年龄未满22周岁。对此，武女士在痛心之余备感惊讶：办理结婚证不仅需要两个人的户口证明，还要经过民政部门的审核，盖有印章的证件为何会出现如此大的差错呢？ 在武女士持有的“X字第210500025号”结婚证上，男方年龄22岁；女方年龄20岁。发证机关为“XX县XXX镇婚姻登记处”，发证日期是2005年10月11日。 然而，XXX镇政府主管民政工作的负责人解释说，从2003年开始，镇政府便不再办理婚姻登记工作，镇婚姻登记处也取消了。

    本案当事人“结婚”时的年龄虽然没有达到法定婚龄，但“离婚”时已经达到法定婚龄，其婚龄已经不影响婚姻的成立或是否有效。本案所涉及的关键问题就是结婚证上的发证机关涉嫌假冒。所以，本案所涉及问题就是要确认其结婚证是否合法机关颁发。   

    像这样的案件，如果结婚证不是合法机关颁发，法院可以直接确认因颁发结婚证的机关不合法，双方婚姻不成立。这样的案件，又怎么能将行政机关列为被告呢？  

    3、不涉及行政违法的单纯婚姻关系是否存在纠纷。有一些婚姻纠纷，双方争议的焦点是单纯的婚姻关系是否存在，不涉及婚姻登记机关的行政行为是否违法。 

    如温岭箬横的金师傅在2008年遇上了大难题。10年前，他与一位贵州籍女子登记结了婚，产下一子。由于感情不和，女方一年后回娘家居住，金师傅只好一人在温岭照顾孩子。 一晃8年过去了。金师傅考虑双方已没有复合的可能，就动起了离婚的念头。谁知，对方压根就不承认跟他结过婚。因为女方更改后的现在身份证号码，与她当年留在结婚证上的号码，根本就对不起来。现在女方身份证上登记的出生年份为1982年，而结婚证上登记的出生年份为1976年。因此，无论是温岭民证部门还是法院，都不肯办理金师傅的离婚手续。金师傅说:“民证部门及法院的同志都说，按照法律，连离婚对象都不确定，所以这婚没法离。”

    上述案件，是女方结婚后更改自己的身份资料，不存在婚姻登记机关违法问题。更主要的是，双方当事人所争议的是两人是否存在婚姻关系问题，而不是婚姻登记机关的违法与否问题，怎么能将婚姻登记机关作为被告？ 

    同时，这些案件不仅说明婚姻登记机关不能作为被告，也说明婚姻成立或不成立之诉，已经不是一个需要与不需要的问题，而是一个非要不可的问题。否则，有些婚姻纠纷根本无法处理。

    (四)行政诉讼的起诉条件和诉讼时效，更难适用婚姻成立或不成立之诉 

    根据行政诉讼法第六章“起诉和受理”的有关规定，行政诉讼案件的起诉和受理有严格条件。一般都有行政前置程序和诉讼时效的限制。这些规定，并不适用婚姻纠纷。如最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第42条规定:“公民、法人或者其它组织不知道行政机关作出的具体行政行为的内容的，其起诉期限从知道或者应当知道具体行政行为的内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其它具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。按照行政诉讼的起诉条件和诉讼时效处理婚姻登记纠纷，就会出现二难现象：要么就不受理，要么就违法受理。而在实践中，有的法院受理的所谓婚姻登记行政案件，则不受起诉条件和诉讼时效限制，包括结婚已经10年、20年以上的，未经任何行政前置程序，也直接受理。这与行政诉讼法规定的起诉条件和诉讼时效是矛盾的。有的法院则则严格执行诉讼时效规定。如项城市法院2007年就驳回了一起2000年进行婚姻登记的行政诉讼案件。[3]可见，从起诉条件和诉讼时效考察，婚姻登记纠纷不适用行政诉讼程序。而民法总则的有关诉讼时效，不适用婚姻等身份关系。婚姻无效或不成立等，不受民法总则诉讼时效的限制，当事人可以随时起诉。因而，直接按照民事纠纷处理，没有法律障碍，也简便易行。

    五、适用婚姻成立或不成立之诉解决婚姻瑕疵纠纷，有其充分的法律根据和理论基础 

    (一)婚姻法和行政法规只规定婚姻登记机关可以处理受胁迫结婚，没有授权其处理婚姻瑕疵纠纷

    婚姻瑕疵纠纷在性质上属于民事案件，而民事案件只能通过民事诉讼程序解决。因而，按照民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷，具有法律上的正当性和合理性。

    (二)适用婚姻成立或不成立之诉解决婚姻瑕疵纠纷，有其充分的法律根据

    从实体法上看，婚姻法第8条及其配套法规，对婚姻成立的要件，作出了明确的规定。这是认定婚姻成立或不成立的法律根据。在程序上，确认婚姻成立或不成立之诉，其性质属于确认之诉。确认之诉是我国民事诉讼程序上常见的基本诉种之一，完全有其法理基础。同时，我国的司法解释，业已确立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。确认婚姻成立或不成立，其性质在一定程度上具有相同之处，可以参照适用。因而，确认婚姻成立或不成立之诉，无论是在实体法上，还是程序法上，都没有法律障碍。

    (三)外国立法和司法经验可供我们借鉴

    在外国的立法和司法中，都有关于婚姻成立与不成立的诉讼规定，如德国民事诉讼法第六编家事事件程序第632条规定了确认婚姻存在与否之诉。[4]日本、法国也有婚姻关系存否确认之诉和身份关系确认之诉。 [5]我国台湾的民法中虽然没有婚姻不成立的规定，但在民事诉讼法（第 568 条、第 572 条等条文）中，有关于婚姻成立与不成立之诉的规定。而且在台湾司法实务上，如果当事人对于两愿离婚是否无效产生争议时，也可以通过确认婚姻成立与不成立之诉解决。根据台湾“最高法院”判例意旨，当事人可以提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”，以确认婚姻关系是否因离婚而消灭。如果确认婚姻关系依然存在，则两愿离婚则无效。同时，在国外 ，婚姻有效或无效、婚姻成立与不成立等，都是作为民事案件，由人民法院统一管辖。这些作法，我们都可以借鉴。

注释

[1]有关婚姻成立与不成立的实体上的认定，在拙著《婚姻诉讼的前沿理论与审判实务》中有专章约5万字的论述。由于这里主要是讨论程序问题，对实体认定不予涉及。

[2]《假结婚证的“症结”何在》，http://www.csonline.com.cn。 

[3]（2007）项行初字第061号行政裁定书，见《民事与行政案件中婚姻无效程序的审理冲突》，中国法院网，http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=100965&author;=12472。

[4]谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年7版，第163页。 

[5]廖中洪《民事诉讼法·诉讼程序篇21世纪民事诉讼法学前沿系列》,厦门大学出版社2005年3月版，第286页、第293294页。高凤仙:《亲属法理论与实务》,台湾五南图书有限公司，2000年8月2版1刷，第185页。

作者单位:宜昌市中级人民法院  

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛三等奖