在我国民事司法中，精神损害赔偿制度已无可争辩地得到法学界和司法界的广泛认同[1]，目前关于被害人是否允许在附带民事诉讼中对犯罪行为人提出精神损害赔偿诉讼请求，是否允许被害人在刑事案件审结后另行对犯罪行为人提起精神损害赔偿民事诉讼，已分别被立法和司法予以否定。对民事受害人和刑事被害人在精神损害赔偿法律适用上出现的制度层面不平等的问题，导致对当事人的精神损害赔偿民事诉权保护不够统一和均衡。

    案例一：某被害人与他人因债务发生纠纷被犯罪行为人殴打致重伤，检察机关以犯罪行为人涉嫌故意伤害罪向笔者所在的法院提起公诉，被害人在咨询律师后得知其可以在刑事诉讼中对治伤花去的所有费用包括后期治疗费用向法院提起附带民事诉讼，但若对被打伤造成的精神损失提起附带民事诉讼赔偿，法院会依法不予受理，因而该被害人打算在刑事诉讼终结后，再单独向法院提起民事诉讼。该案刑事部分终审后，被害人委托律师向法院另行提起民事诉讼，要求犯罪行为人赔偿各项经济损失5.432万元，精神损失费1万元。法院依法对该案进行了立案审理。

    案例二：笔者所在法院辖区发生一起道路交通事故，某司机（系肇事车辆车主）因违章驾驶将行人某女撞倒，致其受重伤后经抢救无效于当天死亡（某女与某司机在同一辖区居住），交警部门认定某司机在本次事故承担全部责任，行人某女在本次事故中不承担责任。公安机关以某司机涉嫌交通肇事罪进行立案侦查，该司机后被取保候审。某女丈夫在咨询律师后得知交警部门不能对精神损失进行处理，因而拒绝交警部门对民事赔偿事项进行调解。交警部门书面告知，某女丈夫可以申请法院采取诉前财产保全措施。某女丈夫委托律师向辖区法院申请对某司机的财产进行诉前保全，并在法院依法采取财产保全措施之后15日内向法院提起道路交通事故人身损害赔偿的民事诉讼，请求某司机赔偿因交通事故给某女的近亲属造成的各项经济损失共计21.9854万元和精神抚慰金2万元。在法院受理该民事诉讼案件一个月后，检察机关以某司机涉嫌交通肇事罪向该法院提起公诉。

    如果上述两案被害人均在刑事诉讼中对犯罪行为人提起附带民事诉讼，根据现行法律和司法解释的规定，除被害人物质方面的损失可以得到赔偿外，对其精神损害赔偿的诉讼请求法院是不能受理的。依笔者之见，之所以出现上述两案被害人主张的精神损害赔偿请求可以规避诉讼风险的“怪事”，究其原因，主要还在于最高法院《关于是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的批复》(法释[2002]17号)禁止被害人在刑事案件审结后就精神损害赔偿另行提起民事诉讼。因此，目前被害人规避刑事附带民事诉讼而选择独立民事诉讼来维护其正当的精神损害赔偿权益实属无奈之举。

    自2002年7月20日起施行的法释[2002]17号规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

    一、对法释[2002] 17号制定依据和相关法律规定以及司法解释意旨的考察分析

    刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”该规定的意旨是“民事责任与刑事责任发生竞合时的先后顺序：先民后刑，目的在于保障被害人的合法权益；不仅仅在于民事责任与刑事责任的竞合，关键在于犯罪分子的刑事责任包括财产刑责任，而其财产不足以全部支付罚金刑数额或被判处没有财产之时，应当先承担民事赔偿责任。”[2]刑事诉讼法第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”刑事诉讼法第七十七条第一款规定“属于授权性规范，其着重点在于刑事附带民事诉讼的程序设置，表明受害人有权依照这一程序机制提起附带民事诉讼，而非将精神损害赔偿的诉讼请求排除在该程序设置之外。至于民事诉讼的诉权的有无以及诉讼请求的法律基础，应当以民事诉讼法以及民法和相关司法解释的规定为依据。” [3]审视上述规定不难看出，刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条只是从正面规定犯罪行为给刑事被害人造成经济损失、物质损失的，犯罪行为人应赔偿损失，被害人有权提起附带民事诉讼，而没有从正面作这样的规定：犯罪行为给被害人造成精神损害的，应根据情况判处犯罪行为人予以赔偿。

     最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释［2000］47号）第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 该司法解释自2000年12月19日起施行。最高法院参与该司法解释起草的专家型法官在解读法释［2000］47号第一条第二款规定时是这样说明其理由的：“我们认为，由于刑事诉讼法七十七条明确规定只能对犯罪行为造成的‘物质损失’提起附带民事诉讼，而且从理论上，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处其一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰。”[4]法释［2000］47号第一条第二款规定过分强调了附带民事诉讼的特殊性，因此把民事诉讼问题附带于刑事诉讼过程解决就忽视了民事诉讼的应有本质，进而把附带民事诉讼事实上理解为独立于刑事诉讼和民事诉讼以外的一种诉讼类型，以致于在对犯罪行为人承担民事赔偿责任的问题上的做法违背了一般民事诉讼的基本原理。

    最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）自2001年3月10日起施行，该司法解释第一条第一款规定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。”此处“非法侵害”从字面上理解显然包括犯罪行为在内。最高法院参与该司法解释起草的专家型法官在解读该司法解释时指出：“我国的附带民事诉讼，从过去的审判实践来比较接近德国的制度。但有一点应当明确，就是世界各国包括德国在内，都不排斥犯罪行为的受害人通过单独提起民事诉讼请求损害赔偿，包括精神损害赔偿。”[5]法释［2001］7号第十二条规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。”由此可见，法释［2000］47号第一条第二款的内容应为法释［2001］7号有关内容所取代。

    最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）自2004年5月1日起施行，该司法解释第一条第一款规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”该条规定中的“侵权行为或者其他致害原因”，从逻辑上肯定推导不出不包括犯罪行为这种最为严重的民事侵权行为。

    由于刑法的基本原则之一是“法无明文规定不为罪”，对于刑事法律条文，并非都可以采取反面解释方法进行解释的。虽然刑法、刑事诉讼法只规定了赔偿被害人经济损失、物质损失或者财产损失，但是，我们并不能根据法律条文的正面表述再采取反面解释的方法就由此推导出刑法、刑事诉讼法规定了不能赔偿被害人的精神损害。假如刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条暗含了禁止被害人对因犯罪行为人的犯罪行为所致精神损害而提起附带民事诉讼或者在刑事案件审结后另行提起精神损害赔偿民事诉讼的意图，那么根据《中华人民共和国立法法》第九条的规定，对诉讼制度的规定和解释的职权应属于全国人民代表大会及其常务委员会。况且，民事法律与刑事法律都是相互独立的部门法，刑事法律对犯罪行为人赔偿责任的规定并不能约束民事法律对侵权行为人的赔偿责任作出符合公平正义精神的规定。

    民法通则第一百一十条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”该条是我国民事法律对法律责任竞合处理的原则性规定。民事责任与其他法律责任的区别，决定于民事违法行为与其他违法行为所触犯的法律部门的属性不同，决定于法律所保护的社会关系的性质不同，决定于民事责任与其他法律责任的目的、社会价值取向不同。这些区别也表明了各种法律责任不能相互代替。

刑事犯罪行为属于民事上最为严重的侵权行为是不容置疑的，民法通则有关规定本身就赋予了被害人遭受人身侵害后可以主张精神损害赔偿的权利，法官完全可以根据民法通则有关规定的立法宗旨推导出被害人应该有这种权利，因为这种权利是其主张民事赔偿权利具有相应逻辑合理性的延伸，只是由于立法者的疏忽，才致使应当作出该项规定的法律徘徊或者流离在刑事附带民事诉讼法律的边缘。现行刑事法律存在的对被害人精神损害赔偿规定的残缺，致使在刑事诉讼过程中被害人对犯罪行为人提起精神损害赔偿的诉权处于真空状态，这种状况应当不会是立法者的本意，也决不会是为了禁止或者限制被害人的精神损害赔偿权益。在国家对残缺的法律规定进行完善之前，对被害人在刑事案件审结后就精神损害赔偿另行提起民事诉讼就不应作狭义的理解。

    有关司法解释对待被害人在刑事案件审结后物质损失和精神损害赔偿另行提起民事诉讼问题的处理就不协调，采取了双重标准。法释[2000]47号第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”最高法院参与该司法解释起草的专家型法官在解读该项规定时是这样陈述理由的：“(1)从法律上讲，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，也是‘被害人由于被告人的犯罪行为造成的物质损失’，应当允许被害人提起附带民事诉讼。只不过为了防止刑事审判的过分迟延，考虑到这种情况在民事上也属于侵权损害赔偿，采取变通做法，让被害人另行提起民事诉讼。(2)追缴和责令退赔毕竟没有进入诉讼程序，允许被害人另行提起民事诉讼，有利于充分保护被害人的合法权益。(3)提起民事诉讼是当事人的诉讼权利，剥夺当事人的诉讼权利，没有法律依据。”[6]既然司法解释允许对被害人的物质损失可以另行提起民事诉讼，那么对同样是“没有进入诉讼程序”和“在民事上也属于侵权”的精神损害赔偿，若“采取变通做法，让被害人另行提起民事诉讼”就应当具有同等法律价值和意义。因此，禁止被害人在刑事案件审结后就精神损害赔偿另行提起民事诉讼的做法，显然不符合“二者在某些方面上相类似，根据同类事物同样处理的正义原则，二者应作相同的处理”[7]的司法裁判规则。

    二、对修改法释[2002]第17号相关规定的建议

    在构建社会主义和谐社会的现实场景下，赋予被害人在附带民事诉讼中提出精神损害赔偿诉讼请求的诉权，将是我国未来刑事法律修改的必然选择。2004年十届全国人大二次会议通过的第四次宪法修正案，已正式将“国家尊重和保障人权”载入宪法，该宪法修正案的立法意旨是“国家预先规定人权受到侵害时的救济程序和救济方法，并根据该程序和方法切实提供保护。”[8]立法机关至今尚未为被害人提起精神损害赔偿附带民事诉讼设计程序和方法，我国刑法和刑事诉讼法作为基本法律，其添加被害人在附带民事诉讼中可以提出精神损害赔偿诉讼请求的条款的修改工作并非能在短期内完成。

    法释[2002]17号是最高法院对云南省高级法院(2001)176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》的答复，最高法院研究室“先后征求了全国人大法工委刑法室、最高法院刑一庭、刑二庭、民一庭等单位的意见，在综合分析各方面意见的基础上，拟出《批复（稿）》，并经过最高法院审判委员会讨论通过。”[9]问题在于该司法解释在讨论过程中没有广泛向社会各界征求意见[10]，因而无法体现出司法解释制定的民主性，难以保证其内容科学合理。

    “在实践中如何弥补立法与社会现实之间的裂缝，如何发现立法条文未能包括和体现的法律真精神并用之以解决纠纷，引导社会生活之进步，实为中国司法界面临的时代课题。”[11]立法的不足在一定程度上是可以通过司法活动予以弥补的，对被害人提起精神损害赔偿民事诉讼诉权的司法保护完全可以在刑事法律修订之前通过对相关司法解释的修改来实现。

    根据刑法、刑事诉讼法和民法通则、民事诉讼法以及法释［2001］7号、法释［2003］20号的有关规定，对处理被害人在刑事案件审结后另行提起精神损害赔偿民事诉讼的有关问题，可作出如下修正性规定：

    遭受精神损害的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人可以作为赔偿权利人，在该刑事案件的裁判文书[12]生效后一年内[13]向审理该刑事案件的第一审人民法院[14]对赔偿义务人提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院可以依法受理；如果被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人在该刑事案件诉讼中没有提起附带民事诉讼的，赔偿权利人可以在提起物质损失赔偿的诉讼请求时一并提出精神损害赔偿诉讼请求。[15]

    结 语

    目前在不突破现有刑事法律规定的前提下，被害人完全可以依照修改后司法解释的规定在刑事案件审结后对犯罪行为人另行提起民事诉讼的方式实现其精神损害赔偿之诉求，这样既符合现行刑事法律规定的程序，又能在和谐司法的视野下实现对被害人精神损害赔偿诉权的公平保护。

[1]“精神损害赔偿”一词作为法律术语最早出现在我国规范性文件中是最高人民法院1993年8月7日发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条的规定。

[2]李建伟、袁登明、季宏、邹建章等编著：《重点法条解读》》，人民法院出版社2008年4月第4版，第180页。

[3]李国光主编：《解读最高人民法院司法解释（民事卷1997-2002）》，人民法院出版社2003年6月第1版，第83页。

[4]张军主编：《解读最高人民法院司法解释（刑事、行政卷1997-2002）》，人民法院出版社2003年6月第1版，第407页。

[5]李国光主编：《解读最高人民法院司法解释（民事卷1997-2002）》，人民法院出版社2003年6月第1版，第84页。

[6]张军主编：《解读最高人民法院司法解释（刑事、行政卷1997-2002）》，人民法院出版社2003年6月第1版，第406页。

[7]金长荣主编：《基层人民法院法官培训教材（技能卷）》，人民法院出版社2005年第1版，第333页。

[8]李建伟、袁登明、季宏等编著：《重点法条解读(2007法院版)》，人民法院出版社2007年第3版，第3页。

[9]李国光主编：《解读最高人民法院司法解释（民事卷1997-2002）》，人民法院出版社2003年6月第1版，第551页。

[10]最高法院在2003年12月2日发布的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》第二十一条提出：“对于关系人民群众切身利益的司法解释在发布前，应当采取座谈会、听证会等多种形式，听取方方面面的意见。也可以将司法解释草案在人民法院报、中国法院网等全国性新闻媒体、网络上登载，广泛征求各有关单位和人员的意见”。法释[2002]17号的制定时间在最高法院作出该项决定之前。

[11]吕忠梅总主编，郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律方法》，法律出版社2005年第1版，吕忠梅《主编按语》第5页。

[12]此处的裁判文书包括刑事部分的裁判文书和刑事附带民事诉讼部分的裁判文书。

[13]民法通则第一百三十六条第（一）项规定的身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年。考虑到该类案件的特殊情况，将刑事案件的裁判文书生效时间作为计算时诉讼时效的起点更有利于对刑事被害人精神损害赔偿民事诉权的保护。

[14]根据民事诉讼法第二十九条的规定，侵权行为地或者被告住所地的人民法院对刑事被害人在刑事案件审结后另行提起精神损害赔偿诉讼的都有管辖权，考虑到该类案件的特殊性，规定由审理该刑事案件的第一审人民法院受理该类民事案件，更有利于人民法院对该类民事案件及时、公正的进行审判。

[15]根据最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定，受害人或者死者近亲属在提起精神损害赔偿请求时，应当在侵权诉讼中一并提起，人民法院一并解决。若在侵权诉讼中没有提起，诉讼终结后另行起诉的，人民法院不予受理。

   作者单位：伍家岗区人民法院

（本文获全省法院第十九届学术讨论会优秀奖，因篇幅所限，有删节）