1、在担保合同缔约过程中，有数个保证人，借款人以虚假的保证人出具保证担保，债权人疏于审查，能否构成对另一保证人的免责。

    2、债权人在缔约过程中，疏于审查保证人主体，有一定的过错，能否适用民法通则的过错原则，免出或减轻其他保证人的保证责任。

   [案例索引]

    长阳土家族自治县人民法院（2008）长民初字第193号民事判决：2008年6月3 日。

    长阳土家族自治县（2008）长民初字第739号民事判决书：2008年11月15日。

    宜昌市中级人民法院（2009）宜中民三终字第00172号民事判决书：2009年6月3日。

    [案情]

    原告：长阳土家族自治县农村信用合作社。

    被告：官某甲，男，自由职业。

    被告：周某，男，公务员。

    被告官某乙（系被告官某甲之父），男，工人。

    2005年2月25日，被告官某甲以经营煤炭所需，向原告申请借款，双方并签订保证担保借款合同，被告周某、官某乙在该合同的保证人栏签名。合同约定：原告长阳信用联社给被告官某甲借款5万元，借款期限一年，借款利率8.85%；借款人未按期归还贷款本金，又获准展期，从逾期之日起按日利率万分之4.425计收利息；保证人对借款人的债务承担连带保证责任。被告周某、官某乙并分别出具了保证书一份，表示愿意为被告官某甲该笔借款提供连带保证责任。合同签订后，原告依约给被告官某甲发放贷款。借款到期后，被告官某甲仅支付利息至2005年6月3日。故原告要求判令被告官某甲立即偿还借款本金5万元，支付从2005年7月1日至2008年2月25日的利息19676.50元。承担本案诉讼费，并判令被告周某、官某乙承担连带清偿责任。

    本案在一审中，被告官某乙辩称：被告官某甲在信用社借款一事不知情，更没有办理为其提供担保。其保证人签字也非本人所签，并对其签名提出鉴定申请，要求对其在保证担保合同、借据及保证书的签名进行文字鉴定。但在鉴定过程中，被告官某乙未在规定期限内交纳鉴定费。被告周某亦辩称：在办理借款过程中，被告官某甲没有经营煤炭生意，贷款材料是虚假的。被告官某乙没有为官某甲提供担保，其担保材料是原告工作人员和被告官某甲双方串通，弄的假材料、假签名；因此不应承担担保责任。

    [审判]

    长阳土家族自治县人民法院审理认为：1、原、被告间借款担保关系明确。双方所签保证担保借款合同合法有效。被告官某甲未按合同约定履行还本付息义务系违约行为，应当承担偿还本金及利息的违约责任。2、被告周某、官某乙自愿为其提供连带保证责任担保，未提供证据证明其不应承担担保责任的相关证据。其不应承担连带保证责任的抗辩主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条判决：被告官某甲在判决生效后十日内清偿原告借款本金5万元，支付2008年2月25日前的借款利息19676.50元。被告周某、官某乙承担连带清偿责任。一审判决作出后被告官某乙不服判决，提出上诉。

    宜昌市中级人民法院经审理后，认为原审对被告周某、官某乙提出的对官某甲借款一事不知情，均陈述在办理借款手续时官某乙不在现场。一审对该事实没有查清，可能影响对本案的实体处理。故裁定：撤销原审判决；发回重审。本案在重审过程中，原告经调查，发现被告官某乙抗辩理由属实，其担保手续上的一系列签名并非官某乙本人所写，系他人所写，官某乙本人并未为官某甲提供担保，故当庭撤回了对被告官某乙的起诉。一审法院经重审认为，原告与被告官某甲的借款合同成立，被告官某甲应履行偿还义务。本案争议焦点是本案担保合同存在的瑕疵，导致的担保责任承担问题。对此，重审一审认为，本案中的担保保证借款合同形式上是两个保证人，由于被告官某甲提供了一系列虚假担保手续，原告疏于审查，导致本案事实上只有被告周某一人担保，但原被告双方在保证合同中的约定是清楚的，双方没有另外约定保证份额，根据《中华人民共和国担保法》第十一条的规定，原告作为债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，被告周某应对被告官某甲的借款承担全部保证责任。故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定判决被告官某甲在本判决生效后十日内偿还原告借款本金5万元，支付2008年2月25日前的借款利息19676.50元。并从2008年2月26日起至判决确定给付之日止，按日万分之4.425支付逾期利息。被告周某承担连带保证责任。判决作出后，被告周某不服提出上诉。

宜昌市中级人民法院审理认为：1、关于合同的效力问题，官某甲与原告借款的意思表示是真实的，符合法律规定，原告履行了放款义务，而官某甲未依约定还款付息，应承担违约责任。2、关于官某乙的保证合同效力问题，由于官某乙未在保证合同上签字，又无证据证明其知晓，应认定保证合同对官某乙不发生效力。原审允许原告撤回对官某乙的起诉正确。3、关于周某提供保证担保的效力问题。周某为官某甲提供保证担保的意思表示是真实的，因此保证合同对周某发生法律效力。但周某提供保证担保系基于有两人提供保证担保为条件，现官某乙保证内容虚假，可能加重周某的保证责任，实际上已经演变为周某一人担保。4、关于周某保证责任的承担问题。官某甲以官某乙的名义提供担保系故意、虚假行为，违背了诚实信用原则。长阳信用社疏于审查，系客观事实，加重了周某的保证责任，对周某亦不公平。据此，根据《中华人民共和国担保法》第三条之规定判决：一、撤销长阳土家族自治县人民法院（2008）长民初字第739号民事判决。二、官某甲于判决生效后十日内偿还原告上诉人借款本金5万元，支付2008年2月25日前的借款利息19676.50元，并从2008年2月26日起至判决确定的给付之日止按日万分之4.425支付逾期利息。三、周某对官某甲不能清偿的借款本息承担三分之一的保证责任。

    评析

    一、担保合同既属从合同，又具有单务性，利他性，因而在确定担保人责任时，法官应有审慎的义务，在担保责任关系不清时，债权人利益与担保人利益相冲突时，裁判的天平应倾斜于担保人一方。

    众所周知，金融机构的放贷行为是一种谋利性经营活动，保证人的保证目的是为了促使借款人与金融机关的经营活动顺利实现，保证人不存在谋利的可能性。最高法院历年强调保护债权人利益的相对性在于债务人一方而不是保证人一方。就保证活动中的保证人本次交易中完全是仅仅承担义务的一方主体，既不可能使用借款获利，金融机关的利息收益也无权分享，其单务性、利他性的特征十分明显。

因此，担保关系所涉三方主体发生裁判责任疑点时，其疑点利益倾斜的顺序应是优先保护担保人，债权人次之，债务人再次之。

    如果是经营性担保公司作出的担保行为，由于其同样具有经营的谋利性，担保活动的专业性，当发生三人利益疑点时，担保人与债权人应放在同一位次平等保护，应不存在担保人利益优于债权人或债权人利益优于担保人的问题。

比如，债务人利用格式合同的方式加重非担保公司的担保人责任期限、范围等，担保人籍此提出抗辩的，法官应就加重责任的部分免除（下转第58页）（上接第55页）担保之责。

    二、数个保人由于债权疏于审察形成一人虚假担保，另一保人之责任存废、大小的辩析。

    首先应肯定的是，担保人利益是高于债权人利益的，在此前提下，务必弄清率先担保和加入担保的事实。

    率先担保是数人中的某人，不以他人担保为条件，积极涌跃的为债务人担保；加入担保是在知晓有他人在先担保的情形下，共同与他人一起为债务人担保，根本没有先后顺序的（或无法查明先后顺序）共同担保行为。

    1、一经查明，率先担保行为系虚假担保，加入担保又是以有率先的担保人担保为加入条件的，加入担保人才援引《担保法》第三十上条第一项之规定，以“主合同双方串通、骗取担保（即债务人、债权人、先入保的保证人三方串通，诱使加入者担保）”，法官应毫不迟疑地确认后加入的担保行为无效，从而免除其保证责任，唯有如此，方符合法官善意释法的公平正义指向。

    2、先担保人为虚假担保，但加入担保并非以“共同担保”为加入条件的，担保人以“风险增加”为由要求裁减份额的，由于借款人疏于审察本身具有过错在先的责任，可裁减相应的担保比例。即债权人具有先行过错，从公平过错原则，应减轻或免除无过错方责任。

    3、如果加入担保人属虚假担保，由于率先担保人对有无他人加入担保预先就有无所谓的处分行为，因而仍应对全合同担保。

    4、如并无先后顺序的，其中一人为虚假担保，另一人强烈主张为共同担保为必要条件且证据确凿的，亦应判定另方对整笔贷款担保的约定条件并为成就，确认其为未生效的担保合同，从而解除枷索，将风险加重给债务人一方。如果“属共同担保为必要条件”的证据不力时，结合应以一人的担保虚假加重另一个担保风险为由，到其另一人二分之一之内不等的担保责任。

    三、关于过错责任的适用法则。借款合同主体大多为合同主体（违约主体），在查明的过程中才有可能发现虚假担保的事实。

    过错责任体现在侵权之诉中，而我国合同法赋予当事人就合同关系引发的后有选择侵权之诉还是违约之诉的特权。因而在当事人主张合同之诉直致法庭辩解之前，仍然不改违约之诉为侵权之诉时，不得主动援引过错关系作出处理，否则有违“诉什么，审什么”的诉审相一致的中立立场。

    如果当事人既不改诉讼主张，辩论中又援引过错责任理由的，法官应及时中立地释明，释明后，当事人如果仍旧不改诉讼的，不得按过错责任作出判决。

作者单位：长阳土家族自治县人民法院