按上述两个现行规范性文件规定，凡与用人单位建立了劳动关系的劳动者，若发生了工伤事故，应先经过劳动保障行政部门进行工伤认定后才能落实工伤待遇。由此引发几个问题：工伤认定是否为处理工伤赔偿的前置程序？未经工伤认定程序的工伤赔偿纠纷，劳动仲裁机关、人民法院能否直接进行处理？超过了工伤认定期限后劳动者还能否获得法律上的救济？对此，实践中认识不一。笔者认为，不能把工伤认定程序绝对化，工伤认定并不一定是处理工伤争议或诉讼处理的必经程序。什么情况下必须或无须工伤认定？应根据以下具体情况作不同处理。

    一、参加了工伤保险的职工在享受工伤保险待遇时，无论用人单位和职工对工伤是否有争议，都须进行工伤认定，即工伤认定是前置程序

    《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出的，工伤职工或其亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。原劳动和社会保障部制定的《工伤保险经办业务管理规程（试行）》规定，“工伤认定结论”是职工享受工伤保险待遇的资格条件之一，不提交“工伤认定结论”，就不能通过社保机构的工伤保险待遇审核和支付。由此可见，对参加了工伤保险的职工来说，在申领工伤保险待遇时，不论劳动双方对工伤是否存在争议，都必须先由劳动保障行政部门进行工伤认定这一行政前置程序。

    二、未参加工伤保险的职工发生事故伤害，若用人单位与职工对工伤无争议而仅就赔偿产生争议的，不需经工伤认定程序

    工伤认定的主要价值在于通过确认职工受伤害情形是否为工伤来固定权利义务关系，但具体权利义务关系则要适用实体性规范另行确定。其法律后果是：对参加工伤保险的职工而言，认定工伤后，支付工伤保险待遇的义务主要由社会保险机构承担，属公权性质；对未参加工伤保险的职工而言，认定工伤后，用人单位将全部承担工伤待遇的义务，属于私权性质[2]。因此，未参加工伤保险的职工和用人单位对事故伤害的工伤性质没有异议而仅就赔偿产生争议时，就没有必要还介入行政部门的工伤认定程序，否则只会拖延问题的解决和增加解决纠纷的成本，而无任何实际价值。《工伤保险条例》第五十二条规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。因此，此种情况下可直接进入劳动争议处理程序解决。当事人申请仲裁的，劳动仲裁机关应当受理，并直接依照《工伤保险条例》第六十条“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定进行裁决。但是，未参加工伤保险的职工与用人单位对发生的事故伤害是否属工伤产生争议时，如果在工伤认定期限内，则应先通过劳动保障行政部门进行工伤认定。劳动和社会保障部的复函[劳社厅函（1999）119号]中规定，工伤认定是劳动保障行政部门的法定职责，职工发生伤亡事故后，未参加工伤保险社会统筹的企业也应当向劳动保障行政部门提出工伤保险待遇申请，由劳动保障行政部门作出是否认定为工伤的决定。既然工伤认定属于行政行为，属于劳动保障部门的法定职责，因此在法律有规定且能够通过行政程序救济的情况下，还是应该先通过行政程序解决。虽然有学者呼吁应取消此种情形下的工伤认定制度，认为对未参保的职工来说，有关是否工伤的争议本质属于是否能获取工伤赔偿的劳动争议，属私权性质争议，没有公益性内容，劳动保障部门也无信息优势，行政权介入不但不符合行政权限制原则，介入的结果也不能产生好的社会效果[3]。笔者也很赞同此观点，但在目前还未出台新的法规前，还是只能按现行规定操作。因此，在实际工作中遇到此种情况时，劳动仲裁机关、人民法院应中止案件的审理，告知当事人先申请劳动保障行政部门进行工伤认定或直接委托劳动保障行政部门进行工伤认定，待劳动保障部门作出工伤认定后再恢复案件的审理。

    三、工伤认定因逾期而不能通过劳动社会保障部门行政确认的，工伤认定程序不再是前置程序，工伤争议可直接通过劳动争议处理程序解决

    （一）工伤认定逾期后的法律后果

    根据《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位申请工伤认定的时限是自事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，遇有特殊情况可申请适当延长（我省规定可延长到3个月），职工申请工伤认定的时限是自事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起一年内。前者体现的是义务，后者体现的是权利。用人单位不按规定履行申请义务而由职工在期限内行使权利申请的，根据《工伤保险条例》第十七条第四款及劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉的若干意见》[劳社部函（2004）256号]第六条规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日前发生的工伤待遇等费用由用人单位负担，社保部门不支付。但是，如果用人单位和职工均未在规定期限内提出工伤认定申请的，该如何处理呢？根据《湖北省工伤保险条例实施办法》第十三条第四款规定，申请人提出工伤认定超过规定时限的，劳动保障行政部门不再受理，其工伤待遇问题由职工或工会组织与用人单位参照工伤保险条例及实施办法协商解决，协商不成的按有关法律法规办理。从以上规定看出，工伤认定逾期后，产生的法律后果是劳动社会保障部门不受理工伤认定申请。由于不能获得“工伤认定结论”，因此对已参加工伤保险的职工来说还延伸另一重法律后果，即不能从社会保险机构获得工伤保险待遇，而将视同未参加工伤保险的情形进行调整。很显然，工伤认定时限逾期，并不意味职工丧失了工伤赔偿的权利，也不意味用人单位免除了工伤赔偿义务，只是不能再通过行政程序进行工伤认定从而在社会保险机构获得工伤保险待遇，即用人单位丧失了通过社保机构分散其工伤风险的权利，但劳动者的工伤索赔权利并不因工伤认定逾期而消灭，其仍然可向用人单位依法主张权利。

    （二）工伤认定逾期并不等于劳动争议仲裁时效逾期

    需特别强调的是，工伤认定时限绝不能等同于劳动争议仲裁时效。前者是行政法规规定的时限，后者是法律（《劳动争议调解仲裁法》）规定的时效，二者有本质区别。且前者逾期，后者不一定逾期，因后者存在法律规定的中断、中止情形。因此，在工伤认定时效逾期后，即使不能通过劳动行政部门进行工伤认定，受伤害职工完全可依照《工伤保险条例》第五十二条规定，直接通过劳动争议处理程序寻求权利保护。即职工可直接申请劳动仲裁部门仲裁，要求用人单位按照工伤保险条例规定的（下转第27页）（上接第23页）工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。

    （三）劳动仲裁机关、人民法院有权对是否属工伤从事实上作出判断

    为能表明上述观点的可操作性，笔者用所在法院近期审理的一起案件来验证。覃某于2003年5月起在某煤炭公司矿井从事掘井工作。2005年7月覃某在作业时因天平脱落受伤致左骼骨等多处骨折，先后两次住院治疗（最后一次是2006年8月21日），某煤炭公司支付了治疗费等费用。覃某未参加工伤保险统筹，双方也未在规定期限内申请劳动行政部门进行工伤认定。2007年7月31日，劳动鉴定部门评定覃某构成四级伤残。因双方就工伤赔偿协商未果，覃某申请县劳动仲裁部门仲裁，要求终止与某煤炭公司的劳动关系，并一次性地给予工伤赔偿。县劳动仲裁部门经审查，认为覃某构成工伤，遂裁决某煤炭公司一次性赔偿覃某各项工伤费用共计30余万元，双方终止劳动关系和工伤保险关系。某煤炭公司不服裁决，向法院起诉，称公司已支付了覃某的住院治疗费护理费、住院伙食补助费、及出院后的工资、生活补助费，覃某在一年内未提出工伤认定，视为其放弃了工伤待遇，公司不应承担覃某的工伤待遇。法院经审理认为，覃某在井下掘井系劳动合同约定的工作，双方对覃某在工作时间、工作地点、从事本职工作时受伤的事实没有异议，故覃某依法应享受工伤待遇，某煤炭公司依法应承担工伤待遇给付义务。但覃某主张按月工资1500元标准计算的请求证据不足，应按全县在岗职工月平均工资643.50元计算。遂判决：某煤炭公司在判决生效后15日内一次性支付覃某工伤待遇各项费用共计140247元，双方的劳动关系及工伤保险关系终止。虽然某煤炭公司不服一审判决已提起上诉，二审结果还未作出，但笔者认为，一审判决某煤炭公司支付覃某工伤待遇的判决无疑是正确的。理由前面已详述，这里不再赘述。

    （四）工伤认定逾期后，不能通过一般人身损害赔偿纠纷来解决工伤赔偿问题

    总之，工伤保护是法律规定的劳动者享有的一项基本权利，应该得到充分维护。如果认为劳动者仅因工伤认定时限逾期就不能获得工伤赔偿，显然有悖立法意图。

注释

[1]蔡吉恒著：《关于取消工伤认定制度的必要性和可行性研究》，载中国审判法律应用支持系统法学文献库。

[2]蔡吉恒著：《关于取消工伤认定制度的必要性和可行性研究》，载中国审判法律应用支持系统法学文献库。

[3]蔡吉恒著：《关于取消工伤认定制度的必要性和可行性研究》，载中国审判法律应用支持系统法学文献库。

作者单位：长阳土家族自治县人民法院