使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于抵扣税款的其他发票，后又虚开的，同时触犯诈骗罪与虚开增值税专用发票、抵扣税款罪，应依牵连犯的处罚原则：刑法分则有规定的依规定，无规定从一重判处。

    为了进行违法活动而设立公司、企业、事业单位的，不以单位犯罪论处，按个人犯罪处理。在虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪中，只要有虚开行为便成立犯罪，是否已抵扣税款而造成国家税收损失并不是该罪的犯罪构成要件。同时，已抵扣税款的数额亦不是该罪的法定量刑情节，而是酌定量刑情节。

    [案例索引]

    当阳市人民法院（2008）当刑初字第36号刑事判决书；2008年6月13日。

    [案情]

    公诉机关当阳市人民检察院。

    被告人赵顺国，男，无业。

    被告人张新龙，男，无业。

    2008年2月10日，当阳市人民检察院以被告人赵顺国、张新龙犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪向当阳市人民法院提起公诉。指控被告人赵顺国伙同被告人张新龙于2005年9月至2007年2月间先后注册成立“当阳市万利金属回收有限公司”、“当阳市天宇再生资源回收有限公司”、“当阳市金鑫铜业有限公司”，以废铜收购、加工、销售为由对外虚开《湖北省废旧物资销售统一发票》2568份，金额84945478.40元，其中已在税务部门申报抵扣税款7180884.50元，并按比例收取手续费后非法获利30余万元；二被告人另对外虚开《湖北省增值税专用发票》388份，金额35244232.67元，并非法获利180万元，抵扣增值税款5949378.82元。据此，公诉机关认为被告人赵顺国、张新龙的行为均已构成虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，提请依法追究二被告人的刑事责任。

    被告人赵顺国对起诉书指控的事实及适用法律无异议。其辩护人辩称：1、本案系以单位名义实施的犯罪，因公司在实际经营中亏本，为保证正常运转才为购货单位虚开销售发票，且违法所得均为公司所有，并以收取的手续费交纳了税款，且公司成立开始均在正常发展业务，故被告人并非为了个人谋利，应属单位犯罪。2、公司虚开的《湖北省废旧物资销售统一发票、增值税专用发票》折抵的税款已追回，且有被告人已预交和交纳的税款，该部分费用在判决前均应在总损失中扣减。3、本案发生具有税务机关监管不力等多种因素，且被告人认罪态度好，能积极配合公安机关调查和追回损失，具有悔罪意识。提请法庭对其从轻处罚。

    被告人张新龙对起诉书指控的事实及适用法律无异议。其辩护人对本案应属单位犯罪提出了与赵顺国辩护人相同的意见。另辩称：1、公司系赵顺国投资成立，并首先提出虚开税票，对外联系及对数量、金额的商定都是赵顺国负责，再安排张新龙办理，且非法收入系赵顺国掌管使用，故对张新龙应以从犯认定。2、案发至今已追回大量损失，且公司已交纳了部分税款，故该数额应在损失中扣减。3、张新龙归案后检举了其他公司虚开增值税专用发票的事实，应认定立功。4、认罪态度好，当庭认罪。提请法庭对其减轻处罚。

    当阳市人民法院审理查明：2005年9月至2007年2月，被告人赵顺国伙同被告人张新龙先后注册成立“当阳市万利金属回收有限公司”、“当阳市天宇再生资源回收有限公司”、“当阳市金鑫铜业有限公司”。以废铜收购、加工、销售为由,利用“当阳市万利金属回收有限公司”、“当阳市天宇再生资源回收有限公司”虚列废铜收购、销售业务，为“福建省正大铜业有限公司”等七家公司虚开《湖北省废旧物资销售统一发票》2568份，开票金额84945478.40元,已在税务部门申报抵扣2427份,金额71808847.00元,已抵扣税款7180884.50元。均以开票金额的0.9%—1.3%收取手续费，非法获利30余万元。

    同时，被告人赵顺国、张新龙又利用“当阳市金鑫铜业有限公司”虚列废铜加工、销售业务，为“浙江省乐清市八达电器有限公司”等38家公司虚开《湖北省增值税专用发票》388份，开票金额35244232.67元。均以开票金额的3%—5.5%收取手续费，获利180万元。非法接受虚开增值税专用发票的公司已在税务部门抵扣虚开的《湖北省增值税专用发票》386份，金额35073368.45元，抵扣税款(增值税)5949378.82元。

    [审判]

    当阳市人民法院审理认为：1、被告人赵顺国、张新龙为牟取非法利益，相互纠合违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票、抵扣税款发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人赵顺国起主要作用，系主犯；被告人张新龙起辅助、次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。2、二被告人的辩护人辩称本案应为单位犯罪、二被告人应作为单位直接责任人承担责任的意见，经查，被告人赵顺国设立公司其目的是为进行违法犯罪，公司的成立并不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司设立后被告人亦以实施犯罪为主要活动，且公诉机关并未指控单位犯罪，故对是否构成单位犯罪不予审理及评判，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。3、二被告人的辩护人辩称判决前已追回的税款和被告人已缴纳的税款应从损失数额中扣减的意见，因该案的损失数额并非本罪构成的必备要件，故不能阻却该罪的成立，但在量刑时可予酌情考虑。4、被告人张新龙的辩护人辩称张新龙具有立功的意见，因无证据证实，故不予采信。5、鉴于二被告人归案后尚能如实交待犯罪事实，并当庭认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、四款、第二十五条、第二十六条之规定判决被告人赵顺国犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金200000元；依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、四款、第二十五条、第二十七条之规定判决被告人张新龙犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。

    [评析]

    立足本案件的具体案情，认真分析虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪的犯罪构成要件，理清此类犯罪刑种与刑度的具体裁量，这对以后审理此类案件具有实践意义。

    一、关于本案罪数的判定

    1、诈骗罪与虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪。虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，是指违反国家税收征管法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或用于抵扣税款的发票的行为。本案中，二被告人具有虚开税票非法获利的故意，并积极为他人实施了一系列虚开增值税专用发票和用于抵扣税款的发票的行为，其情形完全符合虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪的犯罪构成要件，一审法院对二被告人的罪名认定是正确的。但是，一审法院在裁判中忽略了犯罪人的另外一犯罪事实。二被告人为了虚开税票非法谋利而注册成立公司，公司注册成立存在虚假意图，二人以公司的名义向税务机关领取有关税票的行为便可定性为“骗领”。刑法第210条第二款规定：使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照诈骗罪定罪处罚。本案中二被告骗领税票的行为又构成诈骗罪。

    2、牵连犯——判决的一罪和数罪。刑法上的牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。其具有三个特征：第一，行为人必须基于一个犯罪目的；第二，行为人必须实施了数行为，而且数行为存在手段行为与目的行为，原因行为与结果行为的牵连关系；第三，在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。本案中，二被告人以虚开税票非法谋利为目的，实施了骗领税票（手段行为）和虚开税票（目的行为）两个行为，其中骗领税票行为触犯了诈骗罪，虚开税票行为触犯了虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，其情形完全符合牵连犯的特征。那么牵连犯又如何定罪量刑呢？依据刑法理论及司法经验，刑法分则对牵连犯处罚有明文规定的依规定，没有规定的情况下，对牵连犯实行从重处罚的原则。具体到本案，刑法分则无诈骗罪与虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪相牵连的处罚规定，所以法院应以较重的虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪定罪量刑。

    二、关于本案是否构成单位犯罪

    公司、企业、事业单位、机关、团体实施刑法规定的犯罪行为应当负刑事责任的为单位犯罪。成立单位犯罪，应当具备法定的几项条件：一是单位特征。这里的“单位”具有广泛的意义，不论是法人还是非法人，依法都有可能成为单位犯罪的主体。同时，“单位”还要具有存在的合法性。“单位”本身存在不合法，如果认定为单位犯罪，则导致因刑事裁判使本不合法的事物变为合法，如此于法理不准。二是行为特征。作为单位犯罪的行为与其经营管理活动具有相关性，并以单位的名义实施。三是主观特征。行为体现了单位的意志和利益，常常由单位决策机构集体决定。四是法律特征。单位犯罪行为具有法定性，刑法分则中明确规定了犯罪主体可为单位的才能成立单位犯罪，否则不能成立。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律问题的解释》亦从反面规定了三种不以单位犯罪论处的情形：1、为了进行违法活动而设立公司、企业事业单位的；2、公司企业、事业单位设立后，主要进行违法活动的；3、利用单位名义，违法所得归个人所有或个人私分的。依上述法理分析及司法解释明确规定，二被告人为了进行虚开增值税专用发票、抵扣税款发票等违法行为，先后注册成了三个公司，其公司的主体资格因设立目的的不合法而遭到法律上的人格否定。从而，本案不构成单位犯罪，只能按个人犯罪处理。所以，一审法院关于“是否构成单位犯罪”的认定结论是正确的。

    三、关于已抵扣税款数额的危害结果与本罪定罪量刑的关系

    刑法第二百零五条规定：虚开增值税专用发票或虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。由此可见，该罪是行为犯，是危险犯，行为人只要实施了危害行为，即使危害结果没有发生，其亦成立犯罪。本案中，在罪与非罪层面上，二被告人已进行了虚开行为，不论已实际抵扣税款的危害结果是否发生，都构成虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪。在量刑轻重之情节层面上，该案中的法定量刑情节“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”是指虚开数额，而不是指已实际抵扣税款的数额。已实际抵扣税款这一危害结果仅是本罪的酌定量刑情节。

作者单位:当阳市人民法院