一、刑罚自由裁量权面临什么困境

    英美法系、大陆法系国家都承认法官拥有自由裁量权。在《牛津法律大辞典》里的解释，自由裁量权是指法官酌情作出决定的权利，并且这种决定应当在当时情况下是正义、公正、正确和合理的。自由裁量权的形态多种多样，在严格意义上，刑事审判中法官的自由裁量权包括证据采信、事实认定和定罪量刑等三个方面的内容。刑罚自由裁量权是其中的一种，它要解决的核心问题是在刑事审判中通过对影响量刑的所有因素，进行综合考量和平衡，最后得出对犯罪人最适当的刑罚，通过这个刑罚反映社会对犯罪报应、预防、矫治等需求的平衡。在这个意义来讲，刑罚自由裁量权是指法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或者适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否实现执行某种刑罚的裁量权。

    目前，我国法官在刑事审判中的自由裁量权的行使状态不是很理想。在实践中，一些法官对自由裁量权的行使缺乏理性的认识，也没有认真思考这个问题。刑事审判中法官在行使刑罚自由裁量权时，是凭经验和感觉的“综合量刑模式”，据此最后综合估量出应判处的具体刑罚。这种综合估量的方法，因为缺乏统一的量刑基准和量刑规范，缺乏易于操作的制度做保障，法官可以灵活地适用刑罚，给法官留有的自由裁量权余地过大，导致刑罚不统一，罪行失衡，这是在所难免的。量刑中的不平衡，以及由此导致的畸轻畸重，都由可能引起当事人的不满和申诉，刑罚自由裁量权是一个充满风险而又不能回避的问题，这是我国刑罚裁量重面临的难题。

    二、为什么需要刑罚自由裁量权

    （一）法律语言的模糊性

法律作为民众的行动指南，其首要属性就是法律规范应当明确。法律的明确性可以使民众对自己的行为作出预期的判断。在刑法里，明确性也是罪刑法定原则的重要内涵，以此限制司法权，保障公民的安全和自由。随着经济生活的变迁和成文法局限性的显现，我们发现丰富的社会现实和有限的法律语言之间永远难以取得完全的一致！具体法律规范不可能穷尽所有的事实情境，刑事立法不可能精确的预见到现实生活中各种复杂的情形。我国的刑法典已先后进行六次《修正案》，这足以说明法律规范仅有明确性是难以解释变化着的生活！这就涉及法律的模糊性。法律的模糊性包括法律规范的模糊性和法律概念的不确定性。从法哲学的角度来讲，刑法规范的明确性是相对的和有限的，而刑法规范的模糊性则是绝对的和无限的。法律的模糊性是从语言的模糊性引起的，模糊性是语言固有的特征。法律规则的用语越概括，就越不明确，在法律规范的实施过程中，给予法官的自由裁量权也就越大。法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。在我国刑法条款中，就有大量的“数额较大”、“数额巨大”、“情节恶劣”、“情节严重”等有关涉及数量和情节后果的量刑因素,“一个罪名多个刑罚幅度”的情况比比皆是，几乎占到整部刑法典的三分之二以上。尽管我国的刑法在推行罪行法定原则时有客观主义的倾向，但是法律固有的模糊性决定了法官仍然拥有一定限度的自由裁量权，在量刑中仍然需要法官用自由裁量权来平衡、取舍和决断，使法官能够面对错综复杂的案情，能动地行使自由裁量权，实现法律的一般正义和个别正义的有机统一。

    （二）刑罚个别化的要求

    刑罚的直接目的就是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。刑罚个别化主张对被告人量刑时要考虑被告人的具体情况，而不仅仅考虑行为人对社会造成的危害。从刑罚个别化的发展轨迹来看，刑罚个别化是刑事人类学派和刑事社会学派在批判刑事古典学派的基础上发展起来的，是主观主义、目的刑论和功利价值观念在刑法上的反映。针对封建刑罚的残酷和专断，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪与刑罚，任何超出法律限度的刑罚就是不正义的刑罚。在立法中就体现为严格的规则主义，立法者试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的是有效地为法官提供一个完整的办案依据，同时又禁止法官对法律作出任何解释。在严格规则主义指导下制定的刑法，规定绝对确定的法定刑，法官没有任何刑罚自由裁量权的能动性。刑罚的一般正义和个别正义发生了冲突，促成了刑罚个别化观念的形成。依此为根据，自首、立功、缓刑等量刑制度得以确立。我国的传统刑法理论主张，刑罚的裁量应当考虑刑罚预防犯罪的整体效果，在量刑时应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或者以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。刑罚个别化力求在同种犯罪的共性中谋求具体案件的个性，对不同的犯罪人宣告不同的刑罚，从而实现惩罚上的区别对待，达到一般预防和特殊预防的目的。尽管在现代刑法中强调刑罚的适用既要考虑特殊预防，也要考虑刑罚报应，刑罚目的的主要任务就是如何调和报应与预防的统一。但是，刑罚个别化在促进刑罚公正，促进刑罚制度的进步、刑罚裁量的合理化始终发挥着重要的作用。刑罚个别化是法官刑罚自由裁量权的理论基础。

    （三）刑事政策的需要

    刑事政策在量刑中始终发挥总的调控作用，是刑罚自由裁量权的重要理论基础。在我国，宽严相济的刑事政策是党和国家提出的指导当前以及以后一个时期刑事立法和刑事司法的重要策略思想。刑事司法工作不仅要维护社会稳定，而且要促进社会和谐。刑事司法是刚性与柔性的结合，轻轻重重区别对待，具体案件具体分析，刑罚的裁量要该宽则宽，当严则严，充分立足于社会实际需要，协调重罪与轻罪的平衡，量刑做到宽严有度。这与其说是司法智慧，不如说是刑罚裁量的艺术。宽严相济的刑事政策为刑罚自由裁量权提供坚实的刑事政策基础。

    （四）量刑情节的适用

    立法机关制定的法律，也只有在具体案件中通过法官的解释和适用才使死的文字具有生命。量刑情节大量存在于刑事法典中，其价值在于为法官提供评价犯罪人人身危险性大小、犯罪行为社会危害性轻重，从而对犯罪人作出是否适用刑罚，以及如何适用所必须凭借的各种事实依据。简而言之，量刑情节既体现了犯罪行为的社会危害性，也反映了犯罪人的人身危险性。法律的价值体现社会公平和正义，量刑情节也同样体现这种法律价值，其落脚点就是刑罚制度的公平和正义。量刑情节其实是赋予法官适度的自由裁量权。法官在认定犯罪人的行为构成犯罪的基础上，根据犯罪人及其所犯罪行的各类情节裁量其应承担的刑罚，从而实现社会公平和正义。在某种意义上说，刑罚的自由裁量权只有通过量刑情节才能得到合理的实现。同时，刑法设定的量刑情节始终是体现以人为本的理念，比如自首、立功、中止等法定情节以及大量的酌定情节，充分尊重人的自身价值，尊重人的理性发展，在具体裁量刑罚中，法官既要考虑如何实现刑罚的目的，也要考虑量刑情节中的人性因素，必须本着公平正义的法律精神对案件作出合法、合理的裁量。

    三、哪些因素在影响刑罚自由裁量权

    （一）外部干预

    在此所讨论的外部干预，是广泛意义上的干预，既有外部权力“过问”所带来的干预，也有来自方方面面的各类“说情”所带来的干预。一方面，中国几千年来，司法与行政不分并从属于行政，因而行政干预司法成为我国一项历史传统，此传统至今仍有一定的影响。在有些地方，个别领导通过各种方式干预具体案件的现象仍然存在，造成某些违法犯罪分子因有后台背景或有人撑腰而有恃无恐。这种干预，会妨害司法公正，影响司法的权威。另一方面，中国有讲究“人情”的传统。在一些人的思维里，法律及法律知识仅仅被当成一门“应事之变”的技艺。有的人在处理案件时，宁可把法律弄成千差万别支离破碎的形态去适应具体案件，而决不愿把千差万别的具体案件统一于严格的、稳定的法律。在处理涉及有人“过问”或者有人“说情”的案件，若裁判的结果令其不满意，这个法官或者法院就被会指责为“过于原则”、“缺乏社会经验”、“判决的社会效果不佳”等等。在法官职业保障机制缺失的情况下，法院和法官面对来自外部的干预，会感到伤神和紧张！据新华社报道，重大事故渎职犯罪的免刑缓刑比例非常高。这种“轻刑化”现象是地方保护主义盛行的体现。执法环境的不理想，使法官经常受到不当干扰，任何人或者组织都热衷于将自己的意见强加给法官，从而影响法官的自由裁量权。  

    （二）“媒体审判”

    “媒体审判”源于西方新闻传播法中的一个概念，是指新闻报道干预、影响审判独立和公正的现象。“媒体审判”一般是超越司法程序抢先对案情作出判断，对涉案人员进行定罪量刑，对事实的报道有时还存在渲染，煽情，甚至夸张或失实，力图激起民众对涉案人的憎恨或者同情。在现代民主法治社会，新闻媒体是一支重要的社会力量，被称为立法、行政、司法之外的“第四权力”。但是，要是在案发后，新闻媒体对刑事案件事先就进行了一次“媒体审判”，所带来的负面影响是容易造成情绪化的司法。因为新闻媒体引发的舆论，往往带来民众的舆论和官方的重视这两方面的效果。在司法实践中，新闻媒体的报道既有可能成为犯罪行为人不利的定罪量刑的因素，也有可能成为对犯罪行为人有利的定罪量刑的因素。这要看媒体报道的倾向、官方的态度和民众舆论的大小。但不管如何，“媒体审判”引发的舆论有时带有主观的和不确定的东西，这些非理性的因素一旦被法院或者法官接收，就会形成情绪化司法，影响定罪量刑，其负面效果就是有违罪刑法定，有违罪刑均衡，有违量刑独立。

    （三）法官的素养

    “徒法不足自行”，真正的法治不仅要求立法的完善，还须科学的司法体制和卓越的执法队伍作为实践主体基础。“法律的生命从来都不是逻辑，法律的生命是经验。”在英美法系，法官的特点就是“年长、经验、精英”；在大陆法系，既注重法官的专业知识的训练，也强调法官必须具备一定的务实经验。在我国，《法官法》对法官的工作经验没有任何的法定要求条件。在2002年实施国家司法考试以前，对法官的专业学识也没有硬性要求，任职资格十分宽松。即便现在已经要求初任法官必须通过国家司法考试，但处于转轨时期，中国法官整体缺乏职业化、职业化的局面仍将维持数十年。如果不考虑中国法官来源的多元化和非专业化的背景，单从法官个体来看，没有社会生活经验的人，对于法律纠纷是难以作出明智而公正的裁判的。法官的专业知识、社会经验和法律工作经验不同，其价值观念就不同，对量刑制度存在不同的理解，就会影响到自由裁量权的行使。一个年长而又具备丰富审判经验的高素质的法官，其对量刑制度的理解也许更加符合法律的精神，更能灵活运用宽严相济的刑事政策。无论是对案件事实的认识确定、证据的审查判断，还是对所适用的法律的选择，都不能不受到审判主体、审判经验等因素的影响和限制。法官的价值多样性、法官的专业水平、社会阅历也是影响刑罚自由裁量权的因素之一。若负责断案的法官太年轻，则未能全面洞察案情，未能将法律规范融入于社会，判案的结果就是易形成法律效果与社会效果的冲突。可惜，在现实中，在提拔、选任法院干部时，受到重用的是年轻法官，而许多资深、年长的法官则被忽视了。

    （四）社会形势

    社会形势就是由该社会经济基础决定和制约的社会生活各个领域之间及其自身矛盾斗争而发展变化的状况和态势。社会形势作为影响量刑的外在因素之一，它会增大和缩小某些作为量刑情节的主客观事实情况的社会危害性和人身危险性程度，在不同的社会形势下，同一行为的社会危害性状况各不相同。某一类犯罪发案率的高低，反映了社会的治安状况，社会治安形势的好坏直接影响量刑制度的贯彻，比如抢劫、抢夺和盗窃等犯罪以及贪污贿赂犯罪是高发、多发型案件，按照刑事政策要求，对这些犯罪则要严厉打击，在法定量刑情节内予以从重处罚。这是刑罚自由裁量权的范围，不属于法官的裁判权过大，也没有违背罪行法定的刑法原则。行为的社会危害性和行为人的人身危险性不是一成不变的，而是动态的因素，根据治安状况等社会形势的变化在法定量刑幅度内对量刑制度的灵活运用体现了宽严相济的刑事政策，而不是对量刑制度的架空，这体现社会形势影响量刑，治安状况的转变和社会发展的变化，具体的刑事政策也将随时加以调整，使刑罚的适用更符合社会实际需要。因此，社会形势也是影响刑罚裁量的因素，并且社会形势的变化对刑罚自由裁量权的影响是通过具体刑事政策的层面来体现的。

    （五）民愤

    民愤是指犯罪行为在广大群众中造成的影响、震动，导致广大群众产生要求惩办犯罪分子的呼声。民愤是否能够影响量刑呢？从理论来讲，民愤是一个模糊而抽象的概念，如何衡量民愤的大小程度呢？这缺乏客观的衡量标准，如果将民愤作为影响量刑的因素，势必助长司法擅断的现象产生，可能会造成法律适用的不公正。但是，不可否认，在司法实践中，民愤确实在左右和影响着法官的自由裁量行为，在庭审中公诉人时常提及“民愤”；被害人一方也经常以“民愤极大”向法院施加压力，要求严惩被告人；一些群众对单位的“蛀虫”或者某个贪官恨之入骨而强烈要求予以从重惩处，也往往是以“民愤”的形式向司法机关写信反映问题。对于民愤问题，向来就有争议。笔者认为，民愤在相当长的时间内仍将作为影响量刑的因素而存在，民愤是左右法官自由裁量权的一个动因。处理民愤关键要有清醒的认识，正确的民愤是民众的一种呼声，是可以理性对待的。但不管民愤如何，都不能将民愤的大小作为量刑的根据，民愤毕竟不是犯罪行为人承担刑事责任的范围。

    （六）量刑基准

    量刑基准就是指在排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。量刑基准的重要性在于它可以为法官的刑罚自由裁量权的合理行使设置一道基本的栅栏，引导法官的量刑行为，克服量刑失衡现象，促进司法公正，提高司法效率，实现和谐司法的目标。我国刑事审判中出现的“同案不同罚”现象，其原因之一就是缺乏统一的量刑基准。因全国没有统一的量刑基准，同样性质、同样情节、同样后果的犯罪，而出现不同的处罚，社会会怀疑司法的公正性，被告人也不服法院的判决。但是不同的法官作出不同的量刑，这并没有违反法律的规定，而是因为每个法官根据自己的断案经验、法学理论等因素形成的内心确定的量刑基准不一，直接导致“同案不同罚”。

    四、行使刑罚自由裁量权应遵循哪些原则

    （一）以犯罪事实为基础的原则

    犯罪事实是刑事责任的基础，也是裁量刑罚的基础。这要求法官在行使刑罚自由裁量权时，应以犯罪事实为基础，就是要充分考虑犯罪构成的事实和影响量刑的各种法定及酌定情节，对于不是定罪量刑的事实或者情节，则不能纳入考量的范围。要排除不相关的事实因素，不能将与被告人犯罪无关的情节或者事实考虑进去，否则就会导致自由裁量权的滥用。比如，在强奸案件中，不能将被害人曾经是“三陪”女郎这一个人品质因素作为减轻被告人刑罚的情节。要能够抵制外部干预，不受无关因素干扰，只有在全面考量犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节的基础上，才能对被告人的犯罪行为的社会危害性作出准确恰当的评判，才能做到量刑适当，体现司法公正。

    （二）以刑事法律为准绳的原则

    自由裁量权是有边界的，不能逾越法律的界限，否则是违法行使自由裁量权。这要求法官在行使刑罚自由裁量权时，必须在法律范围内合理把握，不能超过法律所给的限度、幅度。具体而言，必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件，严格执行刑事法律关于自首、缓刑、累犯、数罪并罚等各种刑罚裁量制度的规定；必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和从重、加重、从轻、减轻和免除处罚等各种量刑情节的规定；必须依照刑法分则和其他分则性刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。同时，这个原则还要求理性看待民愤，理性接受新闻监督，做到平等对待、于法有据；做到相同情况相同处罚，不同情况不同量刑，避免畸轻畸重、量刑失衡。

    （三）罪刑相适应的原则

    罪刑相适应原则是大陆法系刑事古典学派客观主义、报应刑论在刑法上的反映。刑法格言“罪责越重，刑罚越重”则简明地表述了罪刑相适应的基本内容。在我国的刑法典第五条将此规定为：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。照此仔细理解，罪刑相适应包含两个方面的内容：1、刑罚要与犯罪本身的社会危害性的轻重相适应。具体而言，刑罚要与罪质和犯罪情节相适应。罪质不同，其法定刑也不同；罪质虽相同，但情节不同，其量刑也是有差异的。2、刑罚要与犯罪前后表现出来的犯罪人的人身危险性相适应。考查人身危险性，就要考虑犯罪人在犯罪前后的与犯罪行为有联系的表现，考虑犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪的危险性的因素。另外，我国地域辽阔、民族众多，各地风俗和习惯有很大差异，罪刑相适应承认这种差异。在司法实践中，各省对盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额起点不同，就正好说明罪刑相适应原则在指导刑罚裁量时要考虑地域、时间与条件的差异。法官在行使刑罚自由裁量权时当然要充分考虑这种差异，这是罪刑相适应的内在要求。

    （四）参考案例的原则

    我国属于成文法国家，不是判例法国家，没有遵循先例的传统，但是有案例指导与参考的做法。同等情况同等对待，同样案件同样处理，这是法治的基本要求。“案例是连接法典与现实的纽带，是传承法律智慧、体现法治精神的载体。”在我国，参考案例的做法早已有之。在1999年发布的《人民法院第一个五年改革纲要》第十四条中提出：“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”在第二个改革纲要里又重申要建立和完善案例指导制度。各地法院在司法实践中也充分运用典型案例指导审判活动，使我国的案例指导的制度建设取得丰硕的成果。据于此，笔者提出将“参考案例”作为刑罚自由裁量权应当遵循的原则，并认为，案例在审判中具有指导和参考的作用，法官在行使刑罚自由裁量权时也要培养案例意识，注意参考类似案例。参考案例，就应当保持适用法律的稳定性和连续性，尊重先前已经作出的裁判，与其保持一致，在没有正当理由不能推翻或者违背先前案例的判法。做到公正合理裁量刑罚。

    五、如何设计合理行使刑罚自由裁量权的规范

    （一）设立量刑指导机构，颁布统一的量刑指导规则

    量刑指导规则可以解决量刑基准的问题，统一量刑幅度。量刑基准的确立是达到量刑公正，防止法官滥用自由裁量权的一个有效途径。英美法系国家主要是设立量刑指导委员会，通过制定“量刑指南”来指导法官量刑，以限制和规范法官的自由裁量权。英国是论理式量刑模式，重点论证了量刑的具体适用原理和法官应该注意的问题。澳大利亚则是信息化量刑模式，是有关量刑统计信息的数据库系统，给法官提供大量的以前个案的信息。美国的“量刑指南”是一种数字式的量刑表格，把罪犯分为不同等级，并在监禁刑量刑表、罚金刑量刑表中规定了相应的刑法幅度，每一个具体状况的犯罪均与量刑表上的刑罚量相对应，确立了量刑基准。美国的“量刑指南”为刑事判决提供了切实、有效、详尽、具体的标准，把复杂的行为现象用数量关系显示出来，这既可以有效控制因法官主观专断而造成的判决差异，又留给法官一定的裁量余地。法学理论界的知名学者和司法界的专家型法官均提出可以借鉴英美法系国家的“量刑指南”的做法。相比之下，笔者认为，可以综合借鉴英国论理式量刑指南和美国的数量化量刑指南，具体设想是：

    1、在最高人民法院设立量刑指导委员会，统一负责量刑指导工作。

    2、从全国广泛征集不同地区的量刑意见，由各地中级人民法院将征集的意见报各省高级人民法院，再报最高人民法院的量刑指导委员会汇总、平衡，统一对量刑基准的认识，根据法定刑划分具体刑格，量刑情节与刑格基本对应，不宜过细，要给法官留有一定的自由裁量空间。

    3、量刑指导委员会制定出总的量刑规则和各类犯罪的监禁刑、罚金刑的量刑基准和具体量刑对应表后，再次征求意见，待确定后以司法解释的形式将“量刑指导规则”予以公布，对“量刑指导规则”赋予法律效力，法官在量刑中必须遵循；

    4、量刑指导委员会根据各地法院在适用中提出的反馈意见，根据情况予以不断完善和修改“量刑指导规则”。

    笔者认为，这项工作是有很大难度的，但其现实意义也是不可估量的。北京、江苏、山东等地的法院已经做了一些试点工作，这为制定全国统一适用的“量刑指导规则”奠定了理论和实践基础。有了“量刑指导规则”，法官的自由裁量权必须在此规则的范围内行使，可以有效地抵制和克服各种外来因素的干扰。

    （二）进一步完善案例指导制度

    中国不是实行判例法的国家，但是案例有指导和参考作用。现在，法官十分注重案例的指导作用，在判案中更愿意参照类似判例，特别是遇到疑难复杂案件时，对案例的指导、参考作用有更加明确的认识。最高人民法院的《公报》、《人民法院案例选》和《刑事审判指导》以及《人民司法.案例》越来越受到广大法官、律师等法律职业者的关注和喜爱，认为定期公布的案例对审判、辩护都具有指导意义。笔者认为，要进一步完善案例指导制度的建设，具体设想是：

    1、由最高人民法院进一步规定指导性案例的编选标准和编选程序，加大刑事案例的编撰、收集工作。

    2、对不同种类犯罪的量刑要提出指导规则。案例的评析要做适当改革，不能拘泥于对犯罪行为的定性进行评论，还要对刑罚的适用和量刑的理由进行简要分析、评述。

    3、要进一步整合案例刊物，将《人民法院案例选》、《刑事审判指导》《人民司法.案例》等刊物统一成一种固定发行的案例指导书，使法官将其作为一种比不可少的业务指导参考书。

    （三）在诉讼程序上将量刑问题纳入庭审内容

    在二审改判的理由包括适用法律错误、量刑不当和事实不清、证据不足。据笔者在办理刑事案件中所做的粗略统计，被告人以量刑过重上诉的占相当大的比例。其实，在二审因量刑不当而改判的则很少。现行的法庭审判程序为：开庭—>法庭调查(公诉人宣读起诉书—被告人、被害人陈述和讯问被告人—>出示核实证据)—>法庭辩论—>被告人最后陈述—>评议和宣判。控辩双方在庭审中基本是就事实认定和定罪发表意见的，而法院也未就被告人的量刑和具体刑期听取被害人、公诉人和被告人、辩护人的意见。这种法庭审理程序其实是单纯的定罪程序，而没有量刑程序。刑事审判在实体上包括定罪和量刑两个内容，未经审理而径行对量刑直接作出结论，不符合审判基本原理。对庭审应当进行改革，在法庭调查阶段应增加量刑方面的举证，在辩论阶段控辩双方应就被告人的量刑充分发表意见；在最后陈述阶段，要听取被害人和被告人的量刑意见。这样法院才始终处于居中裁判的地位，体现量刑的程序公平，提高量刑的正当性。

    （四）法官在判决理由中应增加对量刑的说理

    刑事判决书的充分说理，有利于被告人认罪服判。前面说过，许多被告人是针对量刑而上诉的。在二审中经法官说明量刑的理由，有不少被告人自愿撤回上诉，表示认罪服判。在整体上而言，刑事判决书的说理不及民事判决书，且很少看到对量刑部分进行说理。没有说理的判决是一种司法恣意的表现！量刑的说理如同定罪说理一样，是建立在庭审基础上，综合各种证据、控辩意见、被告人的人身危险性和悔罪表现以及被害人的态度等因素确定的刑期。法官对刑罚裁量的结果进行说理，这既是对自由裁量权行使的一个自我说服的过程，也是说服控辩双方接受量刑结果的过程。只有被告人真正认罪服法，积极接受改造，刑罚目的才算基本实现。

    （五）在立法上对各类法定刑的量刑幅度可以适当细化

    对于自首、立功、累犯、中止、未遂等法定情节，如何从轻、减轻或者加重处罚，刑法规定的很原则，造成不同的法官在刑罚裁量时得出不同的量刑结果。许多国家和地区的刑法对此规定具体加重或者减轻的幅度。比如我国台湾的刑法就规定累犯加重本刑至二分之一。匈牙利刑法规定对特别累犯和多次累犯，可以将法定刑提高一半但不超过15年。这种规定可以适度限制了法官的自由裁量权，实现合理公正的量刑结果。这些立法例是可以借鉴的。

    六、结论：一个充满风险且必须规范的权力

    社会生活始终是易变的，追求法律规范的完美或者过分依赖于司法解释，这都是不现实的。刑法无论是多么超前或者多么具有预见性，都不能跟上生活变迁的步伐！在刑事审判中，赋予法官一定的自由裁量权是现代法治社会的基本要求。然而，在笔者看来，法官在刑事审判中所拥有的自由裁量权充满着风险！尽管比起证据采信和事实的认定来说，在量刑方面的自由裁量权的风险要小一些，但仍然是有风险的。在处理疑难案件时，法官对量刑更为慎重，为了避免以后被告人申诉而引起国家赔偿，法官在量刑时是更愿意选择非监禁刑来处理，力求避免不必要的风险和麻烦。这是否就能够达到惩治犯罪与人权保障的统一呢？这值得怀疑。法官拥有的刑罚自由裁量权是相对的。笔者认为，问题的解决还是在于从量刑制度、规则上来设计和规范法官的刑罚自由裁量权，要通过制定统一的量刑指导规则，完善庭审中量刑程序，加强案例参考制度建设等措施，这样，既可以防止法官的恣意裁量，也可以减少法官在行使自由裁量权的风险，达到合理行使自由裁量权之目的。这项工作不仅需要基层法官的努力和上级法院的勇于实践，而且需要法学家的理论引导与支持。

作者单位：宜昌市中级人民法院

（本文获全国法院第十九届学术讨论会优秀奖、全省法院第十七届学术讨论会二等奖，因篇幅所限，本文有删节）