本案在审理过程中，原被告分别申请对弧形坝和一字坝进行鉴定，经鉴定，一字坝的工程造价为40余万元，弧形坝的工程造价近110万元。

    法院经审理后认为，依据国务院发布的《中华人民共和国河道管理条例》，参照水利部和国家计委联合发布的《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》（以下简称《河道建设规定》）之规定，被告有权对在河道管理范围内修建拦水坝的申请予以受理并进行审查后作出是否同意兴建拦水坝的同意书，并有权在同意书中对拦水坝设计、施工和管理提出有关要求。被告作出的《建坝意见》，从程序到内容是符合规章的，即被告的行为是合法的。拆除坝体，是因原告在被告作出《建坝意见》后未依法进行立项、报建、取得建设许可证；使用无资质人员设计、施工；设计坝顶高度和行洪标准违背《建坝意见》的要求；擅自建设休息平台等一系列的违法行为，导致施工质量不符合相应的要求，挤占行洪断面，缩小过洪能力，洪水冲毁国道路面，造成交通中断。这是防汛抗旱指挥部拆除拦水坝的根本原因，也是原告违法行为的法律后果，对拆除拦水坝所造成的损失原告应当自行承担主要责任。但被告作出的《建坝意见》有不规范的地方：一是坝顶高程与防洪标准有冲突的地方；二是对原告提交的没有资质人员设计的一字坝图纸问题，也未告之违法设计问题并予以否定；三是未明确告知原告还要取得正式的建设项目许可以及报批的程序，给原告造成了可以开工的误解。同时，参照《河道建设规定》第十一条的规定，作为河道主管机关，在作出《建坝意见》后，依法负有对项目施工情况是否符合《建坝意见》的要求进行检查的义务。综上，被告有不作为的违法行为，应当根据违法行为在损害发生的过程和结果中所起的作用承担相应的责任，法院遂以弧形坝的鉴定结论为基准判决被告赔偿原告经济损失40余万元。

    通过对本案的分析，本案有以下几个法律问题值得探讨：

    （一）本案被告河道主管机关作出的初审意见的性质认定问题。

    根据《中华人民共和国河道管理条例》第十一条的规定，“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续，建设项目经批准后，建设单位应当将施工安排告知河道主管机关”。该条的审查同意，是下一步程序的前置必要条件，亦即办理基本建设审批手续，取得建设项目许可非经河道主管机关审查同意不可。依据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定，河道主管机关的审查同意行为，在实质上是河道主管机关允许原告在河道上建坝的行政许可的行为。《中华人民共和国行政许可法》第三十九条规定，行政机关颁发行政许可证件，可以是“许可证、执照或者其他许可证书；资格证、资质证或者其他合格证书；行政机关的批准文件或者证明文件”等。因此，被告河道主管机关作出的《建坝意见》应属对原告申请建坝的行政许可证件。

    （二）行政机关在作出初审意见时未履行足够的告知义务应否承担相应的行政赔偿责任问题。

    本案被告河道主管机关在作出《建坝意见》时，未履行足够的告知义务，有行政不作为的性质。但行政不作为赔偿的前提条件是法律规定行政机关有作为的义务，根据《中华人民共和国河道管理条例》第十一条、《河道建设规定》第五条第二款及第七条第二款规定“审查同意书可以对建设项目设计、施工和管理提出有关要求”。此处规章对审查同意书提出有关要求只是作出了授权性和原则性的规定，并未作出强制性、明确的规定。退一步讲，行政机关未履行足够的告知义务亦不会导致损害结果的必然发生，相对人因不知道有关规定而从事违法行为的后果亦应由其自负，以行政机关未履行足够的告知义务而判决其承担赔偿责任目前无行政法律法规及规章依据。

    （三）因行政相对人的违法行为导致了损害结果的发生，行政机关在此过程中未主动履行查处义务是否应承担相应的行政赔偿责任问题。

    本案的行政机关在作出《建坝意见》后，虽未对项目施工情况是否符合《建坝意见》的要求履行监督检查义务，存在消极不作为。但《河道建设规定》第十一条规定的河道主管机关对项目施工情况是否符合同意书的要求进行的监督检查义务系指建设项目在施工期间。依据该规定的第十条“建设项目经批准后，建设单位必须将批准文件和施工安排送河道主管机关审核后，方可办理开工手续”的规定，在原告仅取得《建坝意见》，尚有若干许可和手续未办，更未将批准文件和施工方案报送河道主管机关审核的情况下，要求作为河道主管机关的被告履行监督检查义务显然于理不符。从具体行政行为的构成上讲，被告在作出行政许可的《建坝意见》到达原告时，已构成一个独立的具体行政行为。作出《建坝意见》后负有对项目施工情况是否符合《建坝意见》的要求进行检查，这又将构成一个新的具体的行政行为。两个具体的行政行为是两种不同性质、不同程序的行政行为，各自独立，互不牵连。前一个行政行为是以当事人的申请而启动，以作出许可文件而告终。对项目施工情况是否符合《建坝意见》的要求进行检查，是以法律、法规、规章赋予的职权而适时主动启动，以作出处理或处罚而终结。同时，进行检查只是可以及时发现、纠正和制裁违法行为。如在检查中发现原告违法施工或违背《建坝意见》，可以责令停止施工、拆除违章建筑等。在这一具体行政行为中针对的是检查中发现的违法事实和行为，所处理的也只是检查中发现的违法事实和行为。损失大小的法律责任的承担人只是、也只能是检查中发现的原告。它并不因为行政机关是否进行了检查而增加或减轻原告违法行为的法律责任。法院的判决混淆了行政赔偿与民事赔偿归责原则，混淆了两个行政行为界限。判决适用民事赔偿混合过错相抵的原则，是不当的，更与《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项的规定相悖。由此，必将引起行政机关的赔偿责任的泛化，并将出现行政相对人自己的违法行为所造成的损失转嫁给国家的问题。

    （四）关于损失赔偿额的认定问题。

    1、是否需要对一字坝和弧形坝工程造价进行鉴定的问题。一是根据行政诉讼法第六十七的规定，只有当行政相对人的合法权益受到行政主体的具体行政行为的侵犯造成损害的，才有权请求赔偿。本案原告建坝并未依法办理相应的审批、许可手续，属违法建筑，且坝体自身安全存在隐患，故不存在鉴定和赔偿的问题。二是本案原告在施工中擅自将一字坝改建成弧形坝，其实际建设方案、坝程高度均未获被告河道主管机关审核许可；在建设项目、施工、开工均未获许可的情况下，行政机关在行使一般检查或特定的检查中，一经发现，均可依法做出拆除的决定。其损失是因原告自己的违法行为造成的，损失自应由行为人自负，故无需对弧形坝进行鉴定。关于一字坝，虽然被告河道主管机关原则同意建坝，但原告并未实际建一字坝，没有损失，不存在赔偿，故亦无需对一字坝进行鉴定。

    2、对弧形坝工程造价的鉴定结论的采信问题。本案已查明的事实是，拦水坝的的图纸是无资质人员设计，设计资料极不规范，且在施工中原告又自行变更原设计方案。施工方亦无相应的资质，施工质量达不到设计指标，坝体自身安全存在隐患。而鉴定机构出具鉴定结论的造价参照的是合格工程，显然工程造价与本案已查明的事实不符。

    3、关于实际损失的界定问题。行政赔偿应以实际损失为原则。该实际损失系指因行政主体的违法行为给行政相对人造成的实际损失，并非指行政相对人本人的违法所造成的实际损失。本案原告建设弧形坝，属自行变更原设计方案，并未得到河道主管机关审核批准或同意，与《建坝意见》无因果联系。按照弧形坝的造价来核定原告的实际损失并无不妥，但不能据此作为行政赔偿的基准。同时，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与拦水坝的施工方的合同，当属无效合同。对坝体质量不合格，在工程尚未竣工验收又不能修复的情况下，其施工方的工程价款依法不予保护。对该价款的损失，原告与施工方均有过错。行政相对人和第三人的过错所造成的损失，与行政机关的行为无关。因此，对该部分的损失应当由行政相对人自行承担。

    （五）行政许可在未改变或被撤销的情况下，是否有信赖利益保护的问题。

    依据《中华人民共和国行政许可法》第八条、第六十九条第一款规定，行政许可在改变或被撤销的情况下，给被许可人造成财产损失或被许可人合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予补偿。在本案中原告所建拦水坝的拆除，并非因做出建坝许可的行政机关撤销或变更行政许可所致，其直接原因是原告一系列的违法行为导致拦水坝不仅阻碍行洪，而且自身安全存在隐患，该坝是一个违法的工程。原告不具有信赖利益，因而也就不存在给予补偿或赔偿的问题。

作者单位：神农架林区人民法院