一、公有公共设施的涵义

    要讨论公有公共设施致害的国家赔偿问题，首先要明确公有公共设施的概念及范围。公有者，台湾学者张孝昭认为，有广义和狭义两种定义。就狭义言：“公有”系指该物之所有权归属于国家、地方自治团体或其他公法人所有之谓；就广义言：国家所有之物因属公有，凡他人所有之公物亦属“公有”[2]。换言之，由国家、地方自治团体或其他公法人设置或管理之设施，因公用地役关系或租赁关系之存在而取得该设施之管理权，该物均属“公有”。笔者主张应当采取广义上的观点，即不必以国家所有为限，事实上处于国家管理状态的，也应当列入公有物之列。就我国目前情况而言，公有公共设施是一个包容非常广泛的概念，意指供公共使用的有体物或物之设备。诸如国家机关及国有事业单位的办公楼舍，国家公路、铁路、铁道、街道，河川、堤防堰坝、港埠、桥梁、下水道，公益学校、公益游乐场所及其内部的设置等。从静态上来讲，公有公共设施是有体物或物的设备。这种物或设备，从动态上看，已经设置完成并已经实际开始投入公共使用。同公有物一样的道理，公有公共设施也并不仅限于国家所有之物。私人所有物提供公共之用途并由国家或其他公共团体组织管理者亦属于公有公共设施。惟有如此，才能更加周密的保护公民、法人的合法权益。这是因为，若私人所有但国家等享有管理权的公共设施致人损害的，受害人只能向所有人请求损害赔偿，一方面对于不能够控制物之风险的所有人来说是不公平的，另一方面，个人财力的有限常常不足以赔偿或补偿受害人的损害。

    二、国外关于公有公共设施致害的赔偿问题的现状

    因公共设置、管理上的瑕疵而给相对方造成损害，国家应当承担赔偿责任，这已成为大多数国家的通例。

    日本的《国家赔偿法》第２条规定：“基于公共营造物设置管理瑕疵之损害赔偿责任、求偿权：1、因道路、河川或者其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。2、前项情形，如就损害之原因，别有应负责任之人时，国家或公共团体对之有求偿权。”[3]

    我国台湾地区的《国家赔偿法》第３条规定：“公有公共设施因设置或管理欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”前项情形，就损害原因有应负责任之人时赔偿义务机关对之有求偿权[4]。

    在英国，虽然1947年的《王权诉讼法》对公共设施的国家赔偿责任未予明确规定，但在一系列的判例中，如果公务员有违反义务的过失，对于公共设施的管理或使用所造成的损害，国家应承担赔偿责任。1961年英国制定了高速公路法，对于公路之瑕疵、过失或不作为致使损害的，国家应予赔偿。

    在美国，虽然在其《联邦侵权赔偿法》中尚未明确有关公共设施、管理所致的国家赔偿责任，但从联邦司法第2680条及从众多的免责条款来看，国家是应承担因国家供给的设施不当、欠缺安全性的损害赔偿责任的。美国法院的有关判例也证明了这一点，即法院对于高速公路、一般公路、桥梁、步道等类的交通设施之缺陷所造成的损害，确认了国家的赔偿责任，因为国家对此类设施的设置维持、修缮负有合理注意的义务。

    法国在以上方面同美国有相似之处，即对公共设施致害从未明确规定国家的赔偿责任。由于法国的国家赔偿制度基本上是源于行政法院的判例，是由判例所确认的一套规则而形成。在实际操作和所形成的判例中，对基于公共事业建筑工程的异常损害或公共事业的存在所导致的异常损害，如架设电线而未设警告标志，致使他人遭受损害，法院判决国家应承担赔偿责任[5]。

    综上可以看出，作为国家赔偿责任范围的一个重要组成部分，关于公共设置、管理瑕疵的国家赔偿责任，许多国家在立法上逐渐予以确认，或者是在实务中予以肯定，并且有逐渐扩大其范围的趋势。这对于我国是否将公有公共设施致害的赔偿纳入到国家赔偿的范围之中，有着很重要的借鉴意义。

    三、我国对公有公共设施致害赔偿的规定所产生的问题

    正如前文所述，我国对于公有公共设施致害赔偿是纳入在民事赔偿的范围中，并且是由该公有公共设施的设置者、管理者负责。但是，在我国，由于生产资料的公有性质，公有公共设施一般是由国家行政机关的有关部门负责设置并管理的。如果公有公共设施存在瑕疵导致他人损害的话，而仅仅是要求设置者和管理者负责的话，一方面不利于保护受害人的合法权益；另一方面，不利于社会公用事业的发展。因此而引起的问题也就十分突出，笔者将从以下几个方面来阐述：

    第一，将导致公众与国家承担成本的不平等。《国家赔偿法》规定公有公共设施致害只能提起民事赔偿，这样规定，一方面，因为公有公共设施的设置者或管理者出于善良，进行合乎公众愿望的建设或管理公共设施，虽然存在着“可以推定的过错”，但却服务于社会公用事业，方便群众的生产和生活，其动机体现着“社会正义”，如果法律在责任的归属上完全确定由设置者或管理者承担，显然是不合理的。另一方面，根据法律经济学原理，公产致害不得提起国家赔偿，这就意味着将预防侵权行为发生的成本转嫁给社会公众，由于公众的基数庞大，对比政府预防成本与公众预防成本，可以明显地发现前者远小于后者。显然，这是十分不合理的[6]。而国家在这种模式下，在公产致害中承担较少责任，而希望于公众的自身注意避免事故发生，即使事故发生也依赖于公有公共设施的设置者与管理者承担义务。这必然会导致国家对公产疏于管理，使政府责任落空，而最终使公民的权利得不到公法保障，违反平等负担原则，增加社会成本，降低社会效率。

    第二，不利于公民权利的保护。首先，《民法通则》第126条规定的特殊侵权责任为“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，即该条规定的赔偿责任适用范围只限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，而行政公产的范围相当广泛，包括文教设施、铁路设施、道路设施、医药卫生设施、港埠设施、游乐运动设施等等。所以，此条不能涵盖所有的行政公产致害类型。并且，公有公共设施设置者、管理者与利用者之间不是平等的民事关系，不应适用民法中关于民事侵权责任的规定。再加上根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般原则，在公产致害案件中，社会公众将承担举证责任，而他们相对于受托管理者而言是弱势群体。让公众举证十分困难，有时候甚至是不可能的，或者需要耗费大量时间和金钱去完成。但如果将行政公产致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任或危险责任原则，那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对行政公产受害者获赔极为有利。其次，在我国，公共设施的产权是明确的，而经营管理权却相当模糊，由此往往产生公有设施致害而无人负责的现象，诸如公路边的树木被风刮倒致人伤亡，而无法求得赔偿或补偿的例子很多，完全依照《民法通则》解决此类问题，有着相当的困难，而在一定程度上一定范围内将这类赔偿责任纳入国家赔偿是可行的。最后，个人财力不足以赔偿或补偿个人损失。

    第三，减轻政府责任，导致政府公信力下降。公有公共设施的设置与管理与国家、社会的只能相联系，表现着国家权力或公共权利在社会公用事业方面的运用，国家或社会负有保证其安全性的责任。可以这样说，提供公有公共设施是国家的责任也是义务，但是，如果行政机关怠于履行这种义务或未尽合理注意义务，即构成不作为违法。行政法理论与实践证明，行政不作为虽未主动侵害公共利益，但不作为实际上已经构成对公共利益的侵害，它会造成人民对政府不满，导致政府公信力下降。笔者认为，国家赔偿偿责任不应仅限于权力行为，也应包括非权力行为，不应仅指作为违法，也应涵盖不作为违法。而且“违法”也不应局限于严格意义上的违反法规，而应包括行为客观上缺乏正当性，即违反职务上的义务，滥用行政权，违反信赖保护，消极不作为等。“非权力的服务行政仍然属于行政法规范的内容，是行政法调整的对象，形成行政法律关系，适用行政法律规则，由此而产生的损害赔偿也就应当顺理成章的纳入国家赔偿范围”[7]。

第四，与法治国家依法行政的理念不符。福斯多夫的生存照顾理论认为，现代行政已从权力行政转向服务行政。国家必须充分、深入地干预社会经济，保障人民福祉，人民也有权得到政府的福利给付[8]。在我国，有关市场经济体制下的政府职能定位，也反复明确是“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四大基本职能。而且，还特别注明，在继续加强经济调节、市场监管职能的同时，要更加注重社会管理职能和公共服务职能。国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“在继续加强经济调节、市场监管职能的同时完善政府的社会管理职能和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制[9]。公有公共设施设置作为公共服务中的一部分，国家应给予公有公共设施致害后对公民的权力救济。实践当中逐步出现的公共设施投资主体多元化的趋势，也不能改变其设施的公共服务的功能和应当遵守公法规则的要求。公共设施以及其中反应出的公共服务职能的特殊性，是适用公法调整的原因。

    四、有关国家赔偿的立法建议

    原则上，我国应像国外有些国家一样，将公有公共设施致害赔偿全部纳入到国家赔偿范围中。但是，我国有着特殊的实际情况，因此笔者提出如下建议：

第一，在一定范围内对公有公共设施致害赔偿纳入到国家赔偿范围中。因为在我国，公有公共设施的所有权属全民既国家所有，由国家授权供电局、自来水公司、煤气公司、气象局、大桥管理局等机构、单位经营管理。这些管理单位中有相当一部分在市场经济条件下已经成为自主经营、自（下转第51页）（上接第46页）负盈亏、独立核算的法人，实行企业化运作；有的仍作为国家机关或国家机关的直属单位的形式，依靠国家财政拨款或补贴进行管理运作，有的利润按照有关规定上交后由国家返还其一部分。因此，我们不能像日本、韩国那样把所有的公共设施致害的赔偿都纳入到国家赔偿当中。应该具体问题具体分析。那些自主经营、自负盈亏、独立核算的法人经营管理的公有公共设施致害可以按照民事赔偿规定，而那些依靠国家财政拨款或补贴进行管理运作的单位经营管理的公有公共设施致害纳入到国家赔偿中。对于那些产权不明的单位经营管理的公有公共设施致害赔偿问题，为保障受害人的合法权益，可先由国家赔偿，再由国家向有关单位进行追偿。笔者认为，这样更有利于在当前的制度下充分保障公民的合法权益。

    第二，设立“公共设施赔偿基金”。因为，我国目前的经济能力有限，将公有公共设施致害全部纳入到国家赔偿范围中，会导致国家财政负担过重。管理公共设施的国家机关因财政拨款有限，也造成对公共设施疏于维护、管理的现象。因此笔者建议设立“公共设施赔偿基金”，国家投入少量启动资金，同时接受公民、法人和其他社会组织的捐赠，委托专门机关进行管理和经营，一旦需要进行公共设施维护或需要赔偿时，就可从中支取。既有利于公共设施的维护与管理，又利于国家财政负担的减少。

    第三，适用一部分民事赔偿的规则。目前从效能上说，国家赔偿应当比民事赔偿更有利于保护受害人的权益，更有利于弥补受害人的损失。因为一般来说，国家的财力是任何人、企业、集团、公司等所不能相比的。由于我国目前的国家赔偿标准仅赔偿直接损害,而不赔偿间接损害和精神损害,比起民事赔偿标准来说,国家赔偿更低。事实上对受害人不利。再者，现行《国家赔偿法》没有规定强制执行措施和程序。《民事诉讼法》却规定了相应的强制执行措施和手段。如果政府机关作为民事赔偿的当事人拒不履行法院的判决，法院可以采取强制措施来保障判决的执行，事实上在司法实践中也是这样做的。但是，国家赔偿就不一样了。政府机关如果是作为国家赔偿的义务机关，拒不履行法院的判决或决定，法律上没有强制措施可供采用，法院不能对政府机关的财产采取直接的强制措施。

注释

[1]马龙虎，周农：《国家赔偿法若干立法问题思考》，公安大学学报，盐城工学院学报〔社会科学版〕，2004年。

[2]刘嗣元，石佑启：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社，2005年6月第1版，第76页。

[3]刘嗣元，石佑启：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社，2005年6月第1版，第77页。

[4]同[3]。

[5]袁登明：《发达国家赔偿制度》，时事出版社，2005年6月第1版，第58页。

[6]刘嗣元，石佑启：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社，2005年6月第1版，第80页。

[7]杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社，2005年6月第1版。

[8]何勤华：《西方法学民主精粹》，中国政法大学出版社，2004年版。

[9]杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社，2005年6月第1版。

作者单位：点军区人民法院