终端销售者，没有能力和义务对市场产品进行专利检索，若其在主观上不明知该产品是侵权产品，从市场购入而又销售的，不构成专利侵权。　

    对涉诉产品是否构成专利侵权，应以《权利要求书》为标准，从产品的外观、功能、效果、方法和结构等方面进行全面比较，逐项分析其技术要素，寻找相同特征，从而判定销售产品是否侵权或属于以何种方式的专利侵权。

    [案例索引]

    湖北省宜昌市中级人民法院(20O7)宜中民三初字第O0O07号民事判决书，2007年7月6日。

    [案情]

    原告广州金鹏实业有限公司。

    被告马义安，宜昌市西陵区旺森义和装饰建材经营部业主。

    2002年10月30日，国家知识产权管理局发布公告，授权原告名称为“自接式轻钢龙骨”产品的发明专利权，专利号为ZL97116088.0。“自接式轻钢龙骨”发明专利《权利要求书》记载：“自接式轻钢龙骨，包括主龙骨、副龙骨、吊杆等，其特征在于：主龙骨的接头横截面呈导向夹角状，同时位于该接头的两侧端面分别设有向外凸出，并单向倾斜受力的卡钩，主龙骨的另一端两侧面分别设有与卡钩贴切配合的卡孔。”《权利要求书》记载了自接式轻钢龙骨的四大技术特征：1.自接式轻钢龙骨中包括有主龙骨、副龙骨、吊杆三个部分；2.其中主龙骨的接头横截面呈导向夹角状；3.位于主龙骨的接头两侧端面分别设有向外凸出，并单向倾斜受力的卡钩；4.在主龙骨的另一端两侧面分别设有与卡钩贴切配合的卡孔。另《发明专利说明书》称：普通的天花龙骨在施工中，其龙骨接口处通常采用接长附件，利用龙骨接头的卡孔进行连接。该发明的目的是提供一种结构简单、施工方便，接头无需任何附件便能自行连接，外观整齐美观的一种天花龙骨，其连接方法既简化了施工过程，提高了施工效率，又加强了龙骨接头的抗弯力。被告的装饰建材经营部自2005年3月25日起，开始零售从市场购入且非专利权人或专利授权人生产具备上述技术特征的自接式轻钢龙骨。2007年1月9日，原告经申请公证，在被告处购买了卡式主龙骨两根、副龙骨两根、吊杆一根，花费26.70元。宜昌市公证处出具了（2007）宜证字第68号公证书。经公证方式提取的主龙骨产品结构特征为：1、其主龙骨的接头呈导向夹角状；2、位于主龙骨的接头两侧端面分别设有向内凸出，并单向倾斜受力的卡钩；3、在主龙骨的另一端两侧面分别设有能与该内凸卡钩适应配合的外凸卡钩。另查明，原告专利的排他许可使用年费为35万元。

    原告认为被告销售、使用专利产品，给其造成了巨大经济损失。于2007年2月2日提起诉讼，请求人民法院判令被告停止侵权、销毁侵权产品，支付侵权赔偿金6万元，承担公证费、差旅费等相关费用1500元，承担本案诉讼费用。

    被告答辩称，我不是销售产品的生产厂家，我销售的产品都有生产检验报告和合格证，也不知道原告专利权的存在，故没有构成侵权。

    宜昌市中级人民法院审理认为：1、根据《专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。原告于2002年10月依法获得专利号ZL97116088.0的自接式轻钢龙骨发明专利权，应受法律保护。2、《专利法》第五十六条规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。将被告销售的产品与原告专利的权利要求内容对比可以看出：在主龙骨的结构特征对比中，销售产品结构特征1与专利技术特征1相同；销售产品结构特征2与专利技术特征2相同；销售产品结构特征3的方孔是专利技术特征3卡孔的下位结构，且其目的都是用与两根龙骨连接时与另一龙骨上的相应卡钩相互挂卡，亦属于相同的结构特征。销售产品的主龙骨结构采用了专利权利要求保护内容基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果，且系本领域的普通技术人员无需经过创造性的劳动就能够实现的技术结构特征。因此，销售产品是以等同方式侵犯了专利权。原告诉称被告销售的产品侵犯其专利权的主张，本院予以支持。3、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。4、本案原告的损失额及被告所获得的利润无法查清。根据《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。本院采取定额赔偿的办法来确定损害赔偿数额3.5万元。综上判决：马义安停止销售与ZL97116088.0号专利发明相同或相似的自接式轻钢龙骨产品；马义安赔偿广州金鹏实业有限公司损失3.5万元。

    [评析]

    正确处理本案专利发明产品销售侵权纠纷，有以下三个法律问题需要澄清:

    一、不“明知”专利权的存在而销售具备专利特征的产品是否构成侵权？

    销售专利产品侵权，是指未经专利权人同意而销售专利产品的行为。本案所涉的专利产品，尚不是严格意义上的专利产品，而是未经专利权许可而制造具备专利技术特征的产品。如果该产品属于专利权人生产或经许可制造的，终端销售人仅是未经许可销售，依照“权利用尽”规则，是不构成侵权的。本案被告在诉讼中抗辩中称，其所销产品是从市场购进的，不知原告专利权的存在，因而不构成专利侵权。这便提出了一个新问题，即专利侵权的构成，是否以行为人的主观故意为前提。《专利法》第十一条规定，实施专利行为，包括为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。该条未对销售作“明知”的限制，但这是否意味：只要行为人有销售行为就构成专利侵权呢？本案判决对这一问题未作明确回答，仅仅是引用了《专利法》第十一条之规定作为判理。笔者认为，一种法律责任的构成，不能缺乏其主观过错。在刑事犯罪中，销赃罪须以行为人的“明知”为构成要件。在知识产权侵权纠纷中，侵权责任的构成要件同一般民事侵权的构成要件基本相同，原则上应同时具备侵权行为、主观过错、损害结果以及行为与结果间的因果关系四个要件。尽管有学者主张，在知识产权领域，对直接侵权采取无过错归责原则。但至少目前尚未得到法律确认。因为适用无过错责任应有法律明文规定。本案中，原告诉请被告承担的侵权责任方式，不仅仅是停止侵权，而且还包括赔偿损失。这也决定了在责任方式的构成要件上，必须具有主观过错。作为终端销售者，在主观上如果不知道该产品是侵权产品而销售，则不知不为过，不应承担侵权责任。因为其从市场进货时，与普通消费者一样，其既没有能力也没有义务对市场销售的产品进行专利检索，以确定该商品是否侵权产品。终端销售者只有在明知如专利权人告知后仍然销售侵权产品的情况下，才构成侵权。《专利法》第六十三条关于“不视为侵犯专利权”情形的（四）款2项规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。该条应是不明知而免责的直接法律依据。审判实践中的那种专利侵权只需具备销售行为，而不以“明知”为前提的观点是欠妥的。本案审理中，首先应当查明被告是否明知的事实，依据举证规则，关于被告明知是专利产品而进行销售的举证责任在于原告。原告若举证不能，则不能认定被告构成侵权。本案判决对这一事实情节应予叙述，或者认定被告在明知情况下仍然销售，或者认定被告不能“证明其产品合法来源”。否则，不宜简单地以销售事实认定被告构成专利侵权。经笔者了解，本案在判决作出前，被告仍在销售涉诉产品。从这一点上讲，本案的实体处理是正确。遗憾的是，这种实体公正未能在判决书的事实和析理部分得以昭示，留下了使人质疑的空隙。

    二、如何对本案专利保护范围或产品侵害专利权的方式作出认定？

    专利保护范围是指专利权利效力所及的发明创造范围。它是判断侵权与否的依据。现代科学技术日新月异，专利发明层出不穷，同类产品在设计、制造过程中应用相近技术、相似方法的情况屡见不鲜。专利权的保护不得排斥他人的科学探索和技术创新。将他人在同类产品个别相近似的技术与方法的探索认定为在侵权，未免显得过于简单和武断，这会导致专利权保护范围不合理的扩大，不利于技术的创新与进步，有损社会公众的利益。因此，认定销售产品是否侵害专利产品的权利，应有一个科学的判断标准。当今世界各国，均将发明和实用新型专利权的保护范围，以专利权人申请专利时提出的《权利要求书》为准。判定被诉的产品或方法是否构成专利侵权时，最主要的就是要考察被诉产品或方法是否包括在专利权利要求的表述范围。但这仍涉及对《权利要求书》的理解和解释。目前，国际上《权利要求书》内容的解释存在三种主张，即周边定限定原则、中心限定原则和等同原则。我国采用的是等同原则。我国《专利法》第五十六条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为淮，说明书及附图可以用于解释权利要求”。对此，笔者认为，涉诉产品是否侵犯了发明产品的专利权，应从其产品外观、功能、效果、方法和结构等方面进行全面比较，逐项分析其技术要素，寻找相同特征，从而判断销售产品在哪些方面与权利要求书保护的内容同一，提高认定的盖然性，进而判定属于何种方式的专利侵权。就本案而言，所销售的轻钢龙骨产品与专利产品的三个技术特征相吻合，其连接方法也相一致，构成了技术特征四同一，这便排除发明设计上的思路偶然巧合。除了技术特征外，另销售产品的基本手段、基本功能、基本效果也与专利产品相近似，这在理论上足以构成等同方式侵权。尽管《专利法》尚未确立等同原则，但2001年6月,最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，首度提出了“等同特征”的概念。指出等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。　目前人民法院在专利侵权案件的审判过程中，不断加大对这一理论的探索和运用,为等同原则的确立和适用奠定了基础。本案判决在此点上分析透彻，论证充分，值得肯定。

    三、如何对专利侵权赔偿损失的作出合理确定？

    专利侵权的损失同人身损害损失在确定难度上有重大区别。其主要难点在于损失或利润的举证难，查证难、计算难。影响企业经营效益的市场因素很多，专利侵权行为掺和其中，很难划清专利侵权与市场因素同经营损失间因果联系。另若根据侵权行为人经营利润确定，由于经营者的财务资料不全，同样难以查明利润的真实性，有时采取司法会计学鉴定的方法也难确定。我国早期的《专利法》及其实施细则均未对专利侵权赔偿额的计算方法作出规定。在1992年2月最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》之后，对于查不清经济损失或利润的，一般是按照“不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿”。应当赞赏，这一规定为解决损失赔偿提供了一把斩断乱麻的利剪，便于操作。但也有一定缺憾，即其“合理数额”过于笼统，操作中伸缩过大。2000年8月修订后的《专利法》第六十条规定“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。这一规定较司法解释更为笼统且不合理。因为“倍数”意味是乘数，而非除数，赔偿额得大于专利许可使用费，就本案而言，则不应低于35万元。因此，要准确执行这一条款时，务必在“合理”上下功夫，2001年6月,最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第二十条、第二十一条，对《专利法》第六十条的适用作出了阐释。其中第二十一条将合理的比例规定为“参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”。司法实践中，有的人民法院通常是根据行为人实施侵权的主观过错、持续时间和侵权的程度等综合因素确定损害赔偿数额。本案处理，考虑了被告经营时间、规模等因素，酌情按许可费用的10%处理是恰当的。如果死板的按照1至3倍处理，不仅不尽合理，而且超出了原告6万元的诉讼请求额范围。为了保证赔偿数额的确定合理，笔者认为，人民法院应当对司法解释灵活运用，根据专利权的类别、侵权的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等个案特点，大胆行使自由裁量权，合理确定专利侵权的损害赔偿数额。在适用法定赔偿时，尽可能的具体细化并说明各种实际考虑的酌定因素，使裁判的赔偿结果由“胜败皆明”走向“胜败皆服”。　

作者单位：宜昌市中级人民法院