一、诉讼欺诈行为模型的建立

    （一）诉讼欺诈的主要行为方式

    诉讼欺诈行为在司法实践中主要有以下几种表现方式：

    第一，原告通过伪造证据、虚构事实或串通第三人制作虚假证明、评估报告、鉴定结论等，使得法院作出有利于原告的裁决而造成被告财产损失。例如原告伪造借条，诉请法院要求被告偿还。

    第二，证据真实，但原告虚构或者隐瞒部分事实，使得法院作出有利于原告的裁决而造成被告财产损失。如原告利用被告已经偿还但未收回的借条，诉请法院要求偿还。

    第三，原、被告双方恶意串通，提起虚假诉讼，损害第三人利益。例如原、被告双方通过恶意诉讼，在诉讼过程中假意达成调解协议，通过执行程序强制执行被告财产，转移被告的财产，使得第三人的债权不能实现。

    第四，代理人在诉讼中的恶意行为。这种类型的诉讼欺诈往往表现形式多样：一方当事人的委托代理人与另一方当事人串通，侵害委托人的利益；法人或其他组织的法定代表人或负责人与对方当事人串通，损害单位利益；集团诉讼代表人或者必要共同诉讼中部分当事人与对方串通，损害其他共同诉讼人的利益[3]。

    （二）诉讼欺诈行为模型的建立

    根据诉讼欺诈行为的几种主要表现方式，可以建立如下的行为模型：

    上述行为模型可以清楚地体现诉讼欺诈行为的几个基本特征：

    第一，诉讼欺诈行为是一种三角诈骗行为[4]，至少存在三方当事人，受骗对象主要是法院，而受害人是诉讼一方当事人或者案外第三人，即行为对象和受害人不具同一性。

    第二，其行为的实质是利用合法手段掩盖非法目的，通过法院生效法律文书，利用法律的权威性和强制性，侵害他人合法权益。民事诉讼证明标准只要求证据具有“高度盖然性”，排除“合理化怀疑”，而不像刑事证据要求“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，故该行为的实质其实是对民事诉讼法证据规则恶意的利用。

    第三，其侵害的社会关系具有复杂性，行为人恶意利用法律程序规则，侵害当事人的实体权益，既损害了正常的司法秩序又侵害了他人的公私财物。

    二、诉讼欺诈罪的设立

    （一）诉讼欺诈是独立的犯罪行为

    1、诉讼欺诈符合犯罪的实质概念。犯罪的实质概念，是某种特定行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由[5]，其本质是“犯罪行为人为实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为，是出于不道德的动机而实施的不道德的行为”[6]。

我国《刑法》第13条明确地界定了犯罪的概念。从该规定可以看出，任何一种行为被视为犯罪必须具备以下三个特点：社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。其中社会危害性是其本质属性，后两者是其法律属性。诉讼欺诈行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物，对刑法所保护的社会关系，包括正常的司法秩序和他人合法权益，已经造成或可能造成这样或那样的损害。法律是维护社会秩序最后的一道防线，诉讼是当事人寻求救济的有效手段。行为人提起虚假诉讼，正是对民事诉讼诚信原则的直接侵害[7]。而这种行为使得法律程序成为犯罪行为的帮凶，不仅是对国家的司法资源的浪费，妨害了国家正常的司法秩序，更重要的是破坏了法律的威严和权威性，大大降低了人们对于国家司法的信心。同时，行为人通过法院强制性措施侵占他人财物，侵犯了他人的合法权益。从某种意义上说，它较之现有刑法规定的某些罪名更加具有社会危害性。正如有学者评析的，从“应然”的角度来看，诉讼欺诈具有刑事可罚性[8]。因此，诉讼欺诈行为符合犯罪行为罪名设立的基本条件。

    2、现有法律制度对诉讼欺诈行为制裁的缺失。第一，我国现行《刑法》已有罪名不能涵盖诉讼欺诈的内涵和外延。《刑法》分则规定的诈骗罪、敲诈勒索罪，或是其他一些特定犯罪行为如伪证罪、妨害作证罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等，均不能全面、准确地体现诉讼欺诈行为的犯罪构成。

    （1）诈骗罪。是否应该认定诉讼欺诈构成为诈骗罪，是目前学者们争论的主要焦点之一[9]，笔者对此持否定态度。

    首先，从诉讼欺诈与诈骗二者的语义表示来看，欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为；诈骗，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取款额较大的公私财物的行为。该行为完全不使用暴力，而是在一种平静甚至“愉快”的气氛下进行的，从某种意义上说，受害人是防范意识的自我放弃。从二者的词源解释来看，前者重在“欺”，后者重在“骗”，欺诈的外延较之诈骗要更为宽泛。从这一点看来，罪名定为“诉讼欺诈罪”比“诉讼诈骗罪”更能涵盖其真实意思表示和行为人的行为本质。

    其次，从犯罪构成上来看，行为人的行为构成诈骗罪必须满足行为人实施了欺诈行为、被害人产生错误认识并基于此交付财物、行为人获得财物、被害人遭受损失等几个因素[10]，反对诉讼欺诈定性为诈骗罪的学者们多数已从犯罪结构上对二者的区别进行了详尽的分析和阐明[11]，笔者不再累述，综述而言，即诈骗罪与诉讼欺诈行为模型相比只存在二维关系，如下图所示：

    对比两个模型可以看出，二者虽然在犯罪客观方面有很多相似之处，但诉讼欺诈的“三角关系性”以及当事人的不同的心理因素是其与诈骗罪的最大区别所在。诈骗罪在犯罪过程中，受害人往往不知道自己被骗，“心甘情愿”将财物交付给行为人；而诉讼欺诈行为中受害人是基于法律的规范性和权威性，将其财物“强制执行”给行为人。从两者的犯罪客体来看，诈骗罪属于刑法分则中侵犯财产罪的一种，其主要犯罪客体是公私财物；而诉讼欺诈行为不仅骗取了他人财物，该行为破坏正常的司法秩序的社会危害性远甚于前者。因此，具有复杂客体的诉讼欺诈行为与单一客体的诈骗罪界定为同一罪名确值商榷。

    再者，从我国刑法体系来看，《刑法》除规定了诈骗罪，还将其他采取特殊手段，如利用合同以及各种金融工具的欺诈行为，均单独设立罪名。这说明我国《刑法》规定的诈骗罪仅限于狭义的、传统的、典型的诈骗行为。因此笔者对于有学者提出“诉讼欺诈行为和诈骗罪之间存在包容关系,以诈骗罪论处该行为有理论依据和法律依据,不会造成对罪刑法定原则的冲击和破坏”[12]的观点持有异议。虽然法律允许扩张解释，即可以根据立法原意，对刑法条文作出超过字面意思的解释[13]。但合理的扩张解释不应超出被解释的概念的核心属性，而核心属性的判定即是否能够体现危害性和刑法规范特殊性之所在[14]。因此如果认定诉讼欺诈这种间接诈骗行为构成诈骗罪，显然不符合我国刑法的组成和结构。较之刑法规定的特殊的诈骗行为，诉讼欺诈行为亦符合特殊诈骗行为单独定罪的共性，即欺诈手段特殊化以及侵害的社会关系多样化。

    （2）敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或要挟的手段，强索公私财物，数额较大的行为。其客体为复杂客体，主要客体是公私财物，次要客体还包括他人的人身权利或者其他利益如“财产性利益”[15]。行为人的威胁或要挟的手段是认定本罪的关键：行为人往往以将要实施的积极的侵害行为，对财物持有人进行恐吓。敲诈勒索中有时也存有欺骗行为，但是欺诈行为并不是构成本罪的要件。有学者认为诉讼欺诈更符合敲诈勒索的犯罪特征[16]，但是敲诈勒索罪往往是通过对受害人的精神强制，如以揭发被害人的隐私相威胁，强调的是受害人精神上的一种压迫，受害人基于内心的恐惧，又无法寻求其他救济方式，而“自愿”交出财物。诉讼欺诈是借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物，受害人也不具有“恐惧”心理，亦可以通过举证质证、法庭辩论等民事诉讼程序对抗或者通过上诉或申诉等方式使案件重新得到审理，以保护自己的合法权益不受侵害。

    （3）其他具体罪名。最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》（以下简称《答复》）对于诉讼欺诈行为的处理给出这样一种倾向性意见，即根据不同案件中诉讼欺诈行为的不同，分别以伪造公司、企业事业单位、人民团体印章罪、妨害作证罪等具体罪名定罪。姑且不去评价该《答复》正确与否，这种倾向性意见从某种程度上说体现了罪刑法定的刑法基本原则。 但是从刑法罪刑责相适应的原则出发，上述处理方法似乎有失偏颇，既不能体现出诉讼欺诈的本质特征，亦不能体现出与诉讼欺诈的社会危害性相对应的刑事制裁。而妨害司法罪中其他罪名也不能准确界定诉讼欺诈行为：伪证罪和辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪均特指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译或者辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或做伪证的行为；而诉讼欺诈仅限于民事诉讼中的欺诈行为。

    第二，民事诉讼强制措施相关规定对诉讼欺诈行为的处罚不足以遏制该行为的发生。一是民事诉讼法规定，诉讼参与人或他人伪造、毁灭重要证据，贿买他人作伪证等行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任,但是现有刑法并没有规定完全符合诉讼欺诈行为的罪名，因此《民事诉讼法》中指引的刑事责任的追究等同于一纸空文。另一方面，根据《民事诉讼法》第102条、104条之规定，对于诉讼欺诈行为，可以处以罚款或者拘留。从法经济学的角度来说，行为人只需要付出10000元以下罚款或者15日以下拘留的成本就能够通过欺诈行为换取巨大的经济利益[17]。作为追究利益最大化的理性经济人来说，这种预防成本显然不足以遏制欺诈行为的发生。

    综上所述，诉讼欺诈应该作为一种单独的罪名设立。

    （二）诉讼欺诈之妨害司法罪的定性

    我国刑法分则规定了十类犯罪。设立诉讼诈骗罪，首先必须明确该罪是应该比照诈骗罪属于侵财类犯罪，还是应该界定为妨害司法罪。

    1、妨害司法罪的定性更符合我国刑法分则的体系。犯罪的同类客体及各类中各种犯罪的社会危害程度是刑法分则对犯罪进行分类的标准。同类客体揭示的是同一类型犯罪不同于其他犯罪的危害性质，并在相当程度上反映了犯罪不同的危害程度。而某一犯罪行为所直接侵害的刑法所保护的某种具体的社会关系，即犯罪的直接客体是决定犯罪性质的重要因素。诉讼欺诈行为侵害了他人财产利益和司法秩序双重法律权益，而其中行为人这种对法律权威性的“挑衅”一旦达成其目的，就会影响人们对法律的判断，大大损害整个社会法律的信念，造成极大的负面影响。其在浪费司法资源以及法律理念损毁方面的危害性远远大于个案给受害人造成的财产损失。再者，行为人实施诉讼欺诈行为未遂的情况下，并不必然侵害他人财产利益，但是必然扰乱了正常的司法秩序。最高人民检察院《答复》中亦明确“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动”。所以司法秩序是诉讼欺诈行为的主要客体。

    2、妨害司法罪的定性更有利于实现刑罚的功能和目的。国家创制、适用和执行刑罚活动，一方面通过适用刑罚惩治犯罪人，安抚被害人及其亲友；另一方面能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，遏制犯罪行为的发生。刑罚的目的就是为了预防犯罪[18]。我国刑法规定诈骗罪属于结果犯，须数额较大才构成犯罪。如果将诉讼欺诈比照诈骗罪定性为侵财罪：当司法机关及时揭穿行为人的欺骗行为时，则行为人只构成犯罪未遂，根据刑法第23条规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处理；当行为人通过诉讼欺诈行为诈骗的数额较小，达不到立案标准时[19]，则不构成犯罪。在这种情况下，作为追求利益最大化的行为人，衡量其犯罪成本，还是会心存侥幸，以身试法。而事实上，行为人已经实施了欺诈行为，无论结果如何，已经浪费了司法资源，损害了法律的尊严。因此，如果定性为侵财罪，则达不到预防遏制犯罪的目的。如果将其定性为妨害司法罪，则属于行为犯，只要行为人实施该欺诈行为则构成犯罪，较之前者能够更有效地预防犯罪以及在犯罪行为发生后防止危害后果扩大化。这也是刑法罪刑责相适应的基本原则的要求。

    综上所述，诉讼欺诈罪的主要客体是正常的司法秩序，将其定性为妨害司法罪更有利于预防犯罪目的的实现。

    （三）诉讼诈骗罪的犯罪构成

     犯罪构成是追究犯罪人的刑事责任的根据，是划分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，也是无罪人不受非法追究的法律保障。综合上述分析，诉讼诈骗罪的构成必须符合以下几个要件：1、主体要件，诉讼欺诈是行为人通过提起民事诉讼骗取他人财物的行为，故其主体必须是诉讼的当事人及其他诉讼参加人，包括民事诉讼中的原告、被告、第三人、诉讼代理人以及证人、鉴定人等。根据民事诉讼法的相关规定，当事人包括公司、企业、事业单位、机关团体，故单位亦能成为本罪的犯罪主体；2、主观方面必须为故意，且其故意形态仅包括直接故意，行为人从实施该欺诈行为就明确知道该行为的后果，并且以非法占有公私财物为目的，这是诉讼欺诈有别于其他包括“放任自由或无所谓的态度”[20]的间接故意的民事欺诈行为的主要要件；3、客体要件为复杂客体，一方面侵犯了国家司法制度，破坏和干扰了正常的司法活动，同时也侵害了他人的财产权益；4、客观方面表现为行为人实施了虚构事实，隐瞒真相，通过提起虚假的民事诉讼来骗取法院判决，从而占有他人财物的行为，其行为手段具有多样性（文中第一部分已经详述）。

    三、诉讼欺诈罪相关问题的刑事认定

    （一）诉讼欺诈共同犯罪认定

    诉讼欺诈行为的共同犯罪主要有以下几种情形：

    1、参加诉讼的一方当事人与证人、鉴定人等串通，作出虚假证明、评估报告、鉴定结论等，法院采信其证据作出不利于另一方当事人的裁判，损害其利益。只有当证人、鉴定人员具有与一方当事人共同犯罪的故意时才能认定为共犯，这种犯罪故意既包括行为人明知其诉讼欺诈的行为以及行为可能带来的危害结果，也包括不一定要以直接的非法侵占为目的，但至少是放任这种结果的发生。若证人并无与一方当事人串通，或者鉴定人因过失作出错误评估、鉴定结论，则不能认定为共同犯罪。

    2、有学者认为一方当事人与法官串通，由法官枉法裁判，侵害对方当事人的合法权益，亦应该认定为诉讼欺诈的一种行为方式，故法官应该视为诉讼欺诈行为的共犯。笔者对此存有异议。第一，对于法官来说，其行为性质应该界定为枉法裁判罪或者受贿罪：刑法中对审判机关工作人员在民事审判活动中，故意违背事实和法律做枉法裁判的行为已将其界定为枉法裁判罪，对该种行为法律已经做出否定性评价，并规定了与之相适应的刑罚，已经能够达到惩治罪犯和预防犯罪的目的；同时刑法还规定司法工作人员贪赃枉法并有上述行为的，依照处罚较重的规定定罪处理，也就是说即使将该种行为界定为诉讼欺诈行为，该罪名也可能被其他罪名吸收；第二，行为人以给予财物的方式买通法官，以达到非法侵占他人财物目的的行为同时也触犯了刑法关于行贿罪的规定，而在司法实践中，为使犯罪得以顺利实施而给予有关国家工作人员财物的，又构成行贿罪的，应按行贿罪与行为人实施的其他犯罪数罪并罚[21]。

    （二）诉讼欺诈结果加重犯的认定

    结果加重犯是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态[22]。诉讼欺诈行为犯罪既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志。行为人提起恶意诉讼，骗取法院有效法律文书，已经执行完毕，或者虽然受害人虽然通过再审程序改判或者撤销原审判决，但已经无法执行回转，造成他人实际财产损失数额较大的，刑法应该规定比基本犯罪较重的刑罚。

    有学者提出，因一审误判当事人上诉，二审维持原审判决，而导致诉讼相对人财产被执行的也应该成立结果加重犯[23]，笔者认为不妥。行为人提起虚假诉讼，经两级审判造成相对人财产损失，固然是对司法资源更大的浪费，且行为人在二审过程中完全可以放弃诉讼以弥补或者减少不法侵害，而行为人放任甚至促使侵害结果的发生，其主观恶意昭然。但该行为的实质是行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同犯罪行为，亦是诉讼相对人对民事诉讼权利处分的结果，不宜作为结果加重犯处理。

    （三）法院错判导致国家赔偿的认定

    有学者提出设立诉讼欺诈罪的立法难点在于如何厘清、判断法院在诉讼欺诈案件裁判中的行为[24]，行为人实施诉讼诈骗一旦定罪，可能导致法院无法执行回转和国家赔偿。笔者对此持以下观点：

    1、对于尚未造成他人实际财产损害，但已经进入司法程序的案件，行为人已经实施犯罪行为，但因为承办法官及时发现案件疑点，避免或减少诉讼相对人的损失，此种情况下不涉及国家赔偿问题。

    2、对于法院执行完毕后才被定罪，相对人的财产已经无法执行回转的案件，如果承办法官已然做到严格遵守法律程序，断案证据“排除合理化怀疑”，确实无明显错误，则不应该承担国家赔偿责任。且国家赔偿法规定“人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任”。

    3、根据国家赔偿法相关规定，法官和犯罪行为人互相勾结串通，虚构案件，或者徇私舞弊、枉法裁判、失职渎职的，则应该承担国家赔偿责任。

注释

[1]有学者认为诉讼欺诈的概念分为广义和狭义两种解释，广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，则仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为。本文的论述仅限于行为人恶意提起民事诉讼侵占他人财产的行为。

[2]参见杜建民、段国臣著：《诉讼诈骗，仍是诈骗》，载于《人民法院报》2002年11月11日；王作富著：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日；李翔、黄京平著：《论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善》，载于《云南大学学报(法学版) 》，2004年第6期；方福建著：《论诉讼欺诈行为的法律责任》，载于《河北法学》2002年第6期；最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》。

[3]参见张建民、王宁刚著：《诉讼欺诈的法律分析及对策 》，文章对于这一类诉讼欺诈行为进行了详细的分类，载于中国律师网：http://www.acla.org.cn/pages/2007-8-3/s40434.html，于2009年5月25日访问。

[4]张明楷著：《论三角诈骗》，载于《法学研究》，2004年第2期。

[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第43页。

[6]参见高格著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第82页。

[7]参见王福华著：《民事诉讼诚实信用原则论》，载于《法商研究》第16卷，1999年第4期。

[8]李翔、黄京平著：《论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善》，载于《云南大学学报(法学版) 》，2004年第6期。

[9]参见张明楷著：《论三角诈骗》，载于《法学研究》，2004年第2期；征汉年著：《诉讼诈骗与诈骗罪》，载于《法制日报》，2003年1月23日。

[10]刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第208页。

[11]参见于改之、周玉华著：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，载于《法商研究》2005年第4期；方福建著：《论诉讼欺诈行为的法律责任》，载于《;河北法学》2002年第6期；万云峰著：《诈骗罪应以“被害人信以为真、自愿交付财物”为必要要件》，载于《刑事法判解研究》2003年第1期；李伟、刘为波著：《诉讼诈骗行为的司法定性及相关问题研究》，载于《法律适用》2004年第8期。

[12]李翔、黄京平：《论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善》，载于《云南大学学报(法学版) 》，2004年第6期。

[13]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第24页。

[14]参见刘志远著：《刑法解释的限度》，载于《国家检察官学院报》，2002年第5期。

[15]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第527页。

[16]王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日第3版。

[17]参考［美］罗伯特·考特，托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联出版社1991年版，第536页。

[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第232页。

[19]参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定。

[20]参见竺琳著：《民事欺诈制度研究》，载于《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第488页。

[21]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第641页。

[22]同上，第205页。

[23]景年红、刘远：《诉讼欺诈罪立法构想》，载于《云南大学学报（法学版）》2004年第2期。

[24]十一届全国人大代表王明雯在两会“关于修改刑法，增设诉讼诈骗罪”的法律提案中对该观点进行了阐明。

  作者单位：西陵区人民法院

（本文获全省法院第十九届学术讨论会三等奖）