民事诉讼调解制度是我国的一项重要司法制度，长期以来在我国审判制度中占有极其重要的地位。最近，随着最高人民法院“调解优先、调判结合”宗旨的提出，民事诉讼调解开始彰显出其所具有的化解社会矛盾的独特魅力。在当前构建和谐社会的历史背景下，在民事诉讼活动中加强和规范调解工作具有深远的意义。同时，随着法院各项制度改革的逐步深入，我们应当对传统的诉讼调解进行重新审视。构建庭前调解独立程序的观点逐渐引起人们的重视，所谓庭前调解，传统观点认为是指案件立案后至开庭前，根据当事人自愿、合法的原则，由负责庭前程序的法官召集、组织、主持双方当事人进行调解的诉讼活动行为。

    （一）我国庭前调解制度

    我国现行法律法规中没有明确规定庭前调解制度，仅2004年最高人民法院下发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条、第六条涉及到庭前调解：第一条：人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。第六条：在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。

    上述规定也只是简单提到“答辩期前人民法院在征得当事人同意后，可以进行调解”。该条款只是一般性的概括规定，在实践中并不具有很强的可操作性。然而，目前法院在实践中却越来越重视庭前调解，一些在诉讼调解方面走在前列的基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率,调解结案率已经超过60%,个别法院甚至已经超过70%,这其中庭前调解占了大约40%。但是没有相关法律法规明确庭前调解制度的原则及案件适用范围等，庭前调解制度虽然在实践操作中广泛运用，但始终不能规范统一，各法院根据个案灵活变通处理，因此，调解过程中不免会出现有失公允甚至违法的现象，不利于切实维护当事人的合法权益。

    （二）德国起诉前强制调解制度

    2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效。这是德国第一条具有较广泛效力、规范起诉前强制调解的法律，它的问世揭开了德国民事调解的新篇章。德国是联邦制国家，各州在立法、司法上拥有一定的自治权，联邦法律需通过州法进行实施。《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州可以规定以下争议诉的提起只有在州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理：1、地方法院受理的财产争议低于1500德国马克。2、邻地争议，即《德国民法典》第910、911、923、906条、《德国民法施行法》第124条规定的争议，涉及经营活动的除外。3、没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。[1]

    《德国民事诉讼法施行法》第15a条的制定和颁布在德国引起了巨大反响，它突破了以往民事诉讼改革的模式，第一次在司法程序之外赋予民事调解较为广泛的约束力。在其生效之后，立法者对民法和民事诉讼法中与民事调解相关的法律条文作了进一步的修改。可以说，第15a条标志着民事调解制度在德国的复兴，同时也符合德国立法者对法制改革“更有效率、更接近民众、更透明”的指导思想。[2]

    强制性是此项法律的一个重要特点。立法者希望通过对民事调解的强制施行，重新唤起社会对民事调解的重视。在立法上，《德国民事诉讼法施行法》把调解作为诉讼的必经阶段，只有经过调解的争议才会被受理，为公民通过调解解决民事争议提供了更多的机会。赋予调解人对缺席的当事人罚款的权力，也是为了确保调解的进行，提高调解率。民事调解独立于诉讼程序之外也是这次民事诉讼改革的一个指导思想。与诉讼和解相比，调解有其独到之处：一是法官不会因调解产生先入之见，影响以后的判决；二是不占用司法资源，真正起到减轻司法负担的作用，使法院能集中精力处理大案和复杂案件。

    （三）美国民事审前程序

    20世纪90年代，各国经历了所谓的“司法危机”， 美国为解决司法危机进行了改革,在民事审判司法理念上，从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。体现在实践中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善，美国的审前准备主要是证据开示和审前会议。证据开示(Discovery)的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。[3]实际上是指适用范围极为广泛的证据收集制度，其内容不单指当事人要求相互开示证据。按照美国《联邦诉讼规则》规定，证据开示的方法分为五种：证言笔录、质问书、提示证物、身心状况检查和要求自认。审前会议是指在法庭审理之前，法官传唤双方当事人的律师参加的为顺利进行庭审而进行的整理争点和证据的会议。在美国的民事诉讼中，绝大多数案件于审前准备程序中即告终结而不必进入开庭审理阶段。终结的方式主要有和解与不经审理的判决两种。充分利用法庭内外的各种ADR（Alternative Dispute Resolution）方式解决纠纷是美国审前程序的一个突出功能, 有95%以上的案件是在审前通过ADR结案的。[4]“审前”已不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径，许多案件在审前便调解结案。

    二、设置庭前调解制度之必要性

    （一）调审分开的民事审判模式之必然要求

    我国当前施行的是调审合一的方式，法院的庭前调解和开庭审判的人员身份竟合，而且可以动态转换、交互运行。该模式下庭前调解实际是指案件立案后至开庭审理前，由庭前调解人员（一般是案件主审人员）召集、组织、主持双方当事人进行调停解决纠纷的诉讼活动行为。从这个概念可以看出，只要是在开庭前进行调解都可以算庭前调解，但实践中庭前调解基本上均是案件主审人员在承办，是依附在审判程序之中，并没有从审判程序中相对分离出来，缺乏程序正当性。产生如下几个弊端：1、调审主体合一的庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。在调审合一模式下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。2、调审合一的庭前调解使得调解人（主审员）具有以判压调能力。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解。3、现行的考核制度促使主审员（调解员）具有强烈的调解愿望，盲目追求调解率使得案件处理有失公正。因此，建立调审分开的民事审判模式成为必然。同时，我们也应当对传统的庭前调解进行重新审视，对庭前调解进行重新构建，赋予其相对独立的一个程序，克服原先庭前调解存在的调审合一固有的弊端，让其不仅仅停留在办案效率上，而是让其更能体现当事人自愿、合法原则。

    （二）有利于强化并贯彻处分原则

    处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，因为民事诉讼是解决私法关系的司法形式，所以应当尊重当事人对自己权利的支配。[5]民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。[6]

    在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大，从我国现有的立法与司法来看，在民事诉讼中处分原则的贯彻情况是存在问题的，而这些问题在调解制度中几乎成为导致调解诸多弊端的最主要原因，庭前调解中调解人员具有潜在的强制力以及以判压调现象，便违反了调解应坚持的当事人自愿原则。处分原则不能很好贯彻，双方当事人就不能真正成为合意的决定性因素，强制或变相强制调解就无法得到控制，从而使合意解决纠纷的功能不能很好地发挥。

    我国正在进行的民事审判方式改革的重点之一就是强化当事人的处分权。现行《民事诉讼法》无论从立法上还是在实践环节中对处分原则的贯彻都还有所欠缺。笔者认为，建立相对独立的庭前调解制度有利于完善或重建我国的合意解决纠纷制度，是对民诉法处分原则的最好贯彻。因此，庭前调解制度的构建是民诉法修改的必然课题。

    （三）构建和谐社会的司法要求

    构建社会主义和谐社会，是一项复杂的系统工程，涉及到方方面面，与公民、法人及其他单位的利益息息相关。法院“在巩固党的执政地位，维护国家长治久安，保障人民群众安居乐业，促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明与和谐社会建设协调发展方面，负有重大责任。

    当前在司法审判工作实践中，应该更加突出庭前调解的作用。调解在我国有深厚的传统文化基础和广泛的群众基础，曾被西方誉为“东方经验”而大加赞扬。有专家说“有时候一个不太好的庭前调解甚至比一个好的判决具有更好的效果”，庭前调解具有其他方式无法替代的作用，我国目前的矛盾纠纷大多数是人民内部矛盾，是可以和解的非对抗性矛盾，是可以通过调解解决的。调解虽然比判决花费的时间、人力、精力、物力更多一些，但调解结案后，当事人往往不上诉、不申诉、不上访，解除了许多后顾之忧，节约了司法成本，稳定了社会。“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”即是和谐司法的具体诠释，是构建和谐社会的必然要求。庭前调解许多时候使当事人不必对簿公堂，既能解决纠纷，又能缓和矛盾，取得更好的社会效果。

    三、庭前调解制度之构建

    （一）庭前调解制度应相对独立

    当前，各国的法院庭前调解制度大体可分为以下3种模式：第一种庭前调解模式，是调审结合式，法院的庭前调解和开庭审判的人员身份竟合，而且可以动态转换、交互运行，以我国为代表；第二种庭前调解模式，是调审分立式，把法院庭前调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种庭前调解模式，是调审分离式，把法院的庭前调解程序从审判程序中相对分离出来，作为法院处理民事纠纷的相对独立的另一种诉讼方式，以美国为代表。

从上述三种庭前调解模式来看，第一种模式，调审合一的庭前调解制度之弊端在前文中已经论述，在此不赘。第二种模式，将法院庭前调解作为一个完全独立的程序，实现调审绝对分离，这样一来，虽然能很大程度实现程序的正当性，但在我国目前现有的司法资源条件下，是无法实现；另外，作为主审案件的独任审判员或合议庭也是可以在接收案件后到开庭前行使庭前调解权，如果完全把庭前调解权界定在一个独立程序中，那作为案件的独任审判员或合议庭就无法行使庭前调解权，结果将违背了调解必须贯穿民商事诉讼全过程中。因此，在我国现阶段要把庭前调解完全从审判程序独立出来，显而易见是行不通的，也没有必要。第三种模式，美国在审前程序中，规定了调解制度，使得庭前调解相对在审判程序中独立出来，但又不脱离于审判程序，这便是庭前调解制度的相对独立。笔者赞同第三种模式，首先，庭前调解制度的相对独立是调审分开的必然后果，有利于案件流程管理以及实现当事人调解自愿原则；其次，相对独立程序的庭前调解是调审相对分离原则实现的唯一合理方式，能真正以最小的司法资源实现调审相对分离这一新的调解原则，也就能在当事人进行庭前调解时真正实现自愿、合法原则。最后，庭前调解是特定时期的造就一种新机制，其最终实现不仅仅是传统的调解方式所实现的化解矛盾，解决纠纷之功能，还含射着调解程序的正当性，因为有了从审判程序相对分离出来的庭前调解，也才能为调审相对分离的调解模式寻找到了生存的空间和土壤。

    （二）相对独立的庭前调解制度之原则

    由于庭前调解是法院调解的一种，所以当然应遵循法院调解的一般原则，即民事诉讼法所规定的自愿、合法的原则。但因为是庭前调解，案件尚没有经过其他程序，可能会对当事人的实体权利产生一定影响，自愿原则尤为重要。因此在进行庭前调解中应当注重遵循当事人的意愿，征求双方当事人的意见，只要有一方当然不愿意调解的，就不得强制或以暗示的方式让当事人接受庭前调解。对于合法性问题，同样应对当事人所达成的调解协议进行合法性审查，如果协议没有违背法律的禁止性规定或者侵害国家利益、社会公益及其他人的合法权益就应当予以准予。

    此外，庭前调解还应有其特有的原则，就是调解的有限原则。调解有限原则有两方面内容，一是调解的次数，二是调解的期限。庭前调解的次数和期限应当有明确的规定，应以几次、多长期限为妥。有的观点认为只应调解一次。笔者认为，庭前调解的次数和期限应当有明确的限制，次数不宜多、时间不宜长，否则违背了设置庭前调解制度的初衷。调解次数原则上为一次，如果在第一次调解中发现当事人之间的调解方案分歧不是太大，还有再次调解的可能，可以进行第二次调解，但是再次调解不成的话，则不再调解；关于期限问题，既要体现审判效率，又能给当事人一定考虑时间，不宜过长。

    （三）庭前调解制度的适用范围

    关于庭前调解的案件范围，根据法院的具体情况，可采取列举式，根据可适用庭前调解的案件的基本条件，对当事人的诉讼请求、事实和理由进行认真审查和判断，准确界定可否适用庭前调解的案件。如庭前调解所适用的案件：民事方面：1、公民之间借贷关系明确，证据充分的民间借贷案件；2、公民之间买卖关系清楚，仅为赊欠货款而发生纠纷的买卖案件；3、离婚案件的双方当事人对离婚的问题无异议，且对财产分割、子女抚养都达成协议的案件；4、权利义务关系明确，只是给付时间和金额有争议的赡养费、抚育费等案件；5、探视子女权纠纷案件；6、遗产和继承人范围明确，争议不大的继承案件；7、事实清楚，责任明确的损害赔偿案件；8、矛盾不深，争议不大的相邻权纠纷案件；9、不当得利、无因管理纠纷案件。商事方面：1、金融单位与公民，法人和其他组织之间的借款合同案件；2、有书面合同，合同效力明确原告只请求被告承担给付义务的，或履行责任合同纠纷的案件。

    （四）庭前调解的程序设置

    庭前调解的目的就是要提高民商事审判的整体效率，节约司法资源，避免所有案件不分情况一律进入庭审，以减轻审判压力，减少诉讼成本，减少当事人讼累，化解当事人之间矛盾，做到案结事了。因此，庭前调解的程序设置应该体现出程序合理、手续简化。

    1、调解机构的设置和人员组成。庭前调解的机构可设在立案庭，亦可单独设立，名称为庭前调解组。庭前调解实行独任制，由一名法官和一名书记员组成，亦可由三审两书组成。案件立案后，根据案件情况及时将适用庭前调解的案件交给庭前调解组。

    2、征求当事人意见。庭前调解组接到案件后即可通知当事人双方，征求其是否同意进行庭前调解，征求方式应采用书面形式，为体现快捷和方便，法院可制作特定的征求意见笔录。

    3、进行调解。当事人双方如果均表示同意庭前调解，庭前调解组即可约定当事人进行调解。调解开庭时，调解法官应当核对当事人身份，告知当事人享有的权利后转入调解阶段，依原告、被告的顺序陈述并出示证据，调解法官对无争议的证据和案件争点予以记录和固定。然后分别询问当事人的调解方案，对当事人的调解方案如有分歧，调解法官亦可根据案件情况提出调解方案供当事人参考。

    4、制作法律文书。案件调解达成协议的，调解法院记入笔录并经法官、书记员和当事人双方签字即发生法律效力，法官根据协议内容制作调解书并送达双方当事人。

    5、移交案件材料。调解法官对于当事人不同意调解或经调解未达成协议的案件，应及时将案件材料和庭前调解的相关材料移送有关业务庭。

    （五）庭前调解案件的审理期限

    笔者认为，适用庭前调解制度的案件，审理期限以5至10天为宜。适用庭前调解的案件以其迅速化解当事人间的争议、传唤方式简便，能有效提高司法效率、降低诉讼成本等为基本特征，这也是该制度存在的基础，决定了适用庭前调解的案件的审理期限必须大大短于简易程序案件的审理期限，如果审理期限过长，就失去了设置这样一个简捷的诉讼方式的实际意义。规定诉讼审限目的在于保证主体及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，节省时间、人力、物力，使诉讼活动正常进行，使纠纷能够得到尽快解决，这和设置庭前调解制度的目的是一致的，根据可适用庭前调解案件的基本条件，结合民事诉讼法有关期限的规定，庭前调解案件的审限以5至10天为宜，自通知被告到庭调解的期限为开始计算。

作者单位：五峰土家族自治县人民法院