2009年1月8日，最高法院针对少数法官在“请托说情之风”的影响下利用职权办理人情案、关系案、金钱案的现象，制定并公布了《关于“五个严禁”的规定》（以下简称《五个严禁》），即严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼；严禁违反规定与律师进行不正当交往；严禁插手过问他人办理的案件；严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊；严禁泄露审判工作秘密。最高法院同时公布了《关于违反“五个严禁”规定的处理办法》，对“五个严禁”的具体内容作出了相应的解释，对处理办法进行了规定。

    “五个严禁”所禁止的五种现象并非新的提法，早在1995年2月28日，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，并自1995年7月1日起施行的《中华人民共和国法官法》，及由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2001年6月30日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国法官法〉的决定》，自2002年1月1日起施行的新的《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》），均对“五个严禁”中的相关内容亦作了类似规定。

    2001年10月18日，最高法院根据《中华人民共和国法官法》和国家其他有关规定制定了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（以下简称《道德准则》），其中对“五个严禁”中的内容也作了相似规定。

    二、人情案、关系案、金钱案发生的内外因

    （一）中国的司法环境的历史，导致了彼此之间纷繁复杂的人际关系，这是人情案、关系案、金钱案发生的外在动因

    在我国的传统文化中，行政权和司法权是不分的，中国古代行政官员的重要职责之一就是判案，他们既是行政官员，同时又是法官，认为司法是行政的工具，一直到现在，行政官员的“青天”意识还在影响着司法权和行政权，还在影响着中国百姓，当老百姓遇到纠纷，有案件诉讼到法院，首先在头脑中出现的是找熟人、托关系给承办法官打招呼；当他们认为遇到不公裁判时，不是通过司法程序去纠正，而是通过信访程序解决，他们笃信的是行政权力，相信的是“官”而不是“法”。

    （二）中国目前司法环境下的法官生存现状是产生关系案、人情案、金钱案的内在动因

    目前法院系统出现法官断层和流失，笔者认为有以下三个方面的原因：

    1、法官待遇低下。公务员工资改革后，同一地区法官与国家公务员的工资基本处在同一水平，实际上，法官的收入远远低于工商、劳动和社会保障局等行政机关工作人员的收入，但这些行政机关工作人员所要承担的工作压力和社会责任却是远远无法和法官相比的，国家对法官素质的要求高于其他职业，而在收入方面却低于其他职业，两者的反差极易造成法官心理的不平衡。

    2、法官职业保障欠缺。《法官法》第8条第（3）项规定，法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。”但现实生活中，人们习惯称“公检法司民安”为政法系统，法院被当作党政系统的一个行政服务部门。学者吕忠梅在担任省法院副院长期间，在处理一起案件的过程中，举报人为了引起领导的重视，屡次捏造事实举报她受贿，在无数次因举报而被核查情况的过程中，她的心在剧痛，一个法官，连自己的名誉权都保护不了，何谈保护他人？这种事情并非仅仅发生在她一个人身上，很多法官都遭遇过这样的权益的侵害，法官没有了名誉，何来尊严，法官没有了尊严，何来司法权威，司法没有了权威，何来司法公正？

    3、法官承担职责过重。德沃金说“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”，说明法官只对法律负责，然而，我国司法的现实不仅要求法官要考虑案件的具体情况，还要兼顾法律效果、政治效果与社会效果的统一，其角色更像一个政治家。2009年最高法院工作报告中称“最高人民法院受理案件10553件，审结7725件，同比分别上升29.53％和24.20％；全国各级法院受理案件10711275件，审结、执结9839358件，同比分别上升10.91％和11.17％”。法官面对如此繁多的案件，除了考虑法律的规定外，还必须结合三个效果考虑双方当事人的接受程度乃至一些案件之外的背景因素，现在中国司法的工作目标是人民满意，这是一个美好的愿望，但实现的基础是人民，有懂法知法守法的人民，才能理解我们依照法律规定所作的裁判，才能去遵守它，才能满意它！如果遇到只要对自己不利的判决就采取告状、上访的手段，希望获得行政的干预、行政的救济，如果我们的司法体制不能真正做到保障司法裁判的权威，必然只能导致人民对司法的漠视，转而强化行政的功能，司法权威何谈树立？

    作为一名法官，在工资收入上仅仅能满足基本生活，在个人价值无法实现，法律才华无法施展，勤奋的工作无法得到社会的认同和普遍尊重，这些都是现在的法官制度无法给予的，那么仅仅依靠为理想献身的精神还是远远不够的，正如电影《马背上的法庭》，当老赵这一代具有无私奉献，无欲无求精神的法官去世后，年轻法官阿洛作为新一代法律人的代表，现实的选择了离开这条艰苦的司法之路。

    三、国内外法官如何抵制司法腐败，保持司法独立

    （一）我国法官如何抵制

    最高法院在工作报告中称2003年至2007年，“五年来，全国法院违纪违法的法官被查处的人数逐年下降，其中，利用审判权和执行权贪赃枉法、徇私舞弊的，从2003年的468人下降到2007年的218人。”全国各级法院“共查处违纪违法人员712人，其中追究刑事责任105人。”2009年统计全国法官人数18万余人，违纪违法人数占3.7‰左右。其实，我国法官绝大多数是非常自律的，在今天物欲横流的社会中，法官拿着微薄的薪水，承担着巨大的工作压力和社会责任，履行着司法的使命，靠的是什么？优秀法官赵家忠，9年干了其他法官30年干的工作，虽然家境清贫，但他不求名利，不为金钱所动，病死在审判岗位，被乡亲们称为“良心法官”，用生命诠释了公正司法。我国的法官抵制司法腐败主要靠法官的自律，靠法官对法律的信仰理念。这种法律信仰直接决定了法官的司法动机和价值目标，并给予法官以克服任何困难的强大勇气和精神支持，从而带动了法官在职业生涯中无比严格的理性自律，为法官严格司法、公正裁决提供了无比巨大的精神动力

    （二）外国法官如何抵制，内心和机制

    西方国家认为法律是至高无上的，法官是社会的精英，享有极高的社会地位,人们普遍对法官表示出极大的尊重,法官不但具有丰富的理论知识和经验,廉政状况也令人满意。

    美国伊利诺斯州北区地区首席法官马丁·阿斯潘在谈到美国法官职业道德时说，美国的司法独立由两个方面组成，第一、个人意义上的司法独立性。宪法规定，法官一旦被任命，就是终生制的，除非他们因严重失职而被国会免职，这些情况是极少的；另一保证个人司法独立的机制是司法豁免原则，在这一原则下，法官在他们的司法责任范围内的行为完全免除民事责任。第二、制度层面的司法独立。即司法与立法和政府部门是平等的，不受他们的控制。

    美国1869年的法案规定，联邦法官只要任职10年以上，允许在70岁时全薪退休，1919年创设了“高级服务”，允许退休的法官继续非全职地参与案件审理。1948年，允许退休法官参与退休后的任何涨薪计划。根据波斯纳法官的计算，对于那些50多岁的联邦法官来说，他们的退休金应该在50万美元至110万美元之间。

国内外优秀而廉洁的法官在职业操守的遵守上首先均源于自身的自律，对法律的信仰。那么中国法官为什么会违纪违法数额远远高于美国同僚，除了有司法体制和监督机制的不同，也有法官自身的原因，我国的法官在数量上远远大于美国法官，在个体素质上也不能整齐划一，并非如美国是同一个法律学院的标准尺度所教育出来，在道德操守的遵守上各自的自律程度也有所不同，兼之我国法官职业化的规范保障机制和约束机制有待健全，法官的经济保障和身份保障制度不够完善，职业道德规范不够具体，而导致有少数法官无法守住自己的职业伦理底线而走上违纪违法的不归之路，不仅葬送了自己的前程，也玷污了法官群体的形象。

    四、违反“五个严禁”行为的相关处罚制度及缺憾

    《五个严禁》规定人民法院工作人员凡违反“五个严禁”规定之一的，不仅要依纪依法追究纪律责任直至刑事责任，从事审判、执行工作的，还要一律调离审判、执行岗位。人民法院聘用制的工作人员违反“五个严禁”规定之一的，也要一律解除聘用合同。

    “五个严禁”分列五种行为，行为程度各有不同，但是何种行为何种程度归属何种纪律何种法律责任来予以追究，没有一个详尽的规定，这是对法官的保护呢还是对法官处置权的扩大呢？

    我国现在强调阳光作业，要求透明司法、透明行政。但我们从政务公开为例来看，美国法典第5编第552节中规定了美国的信息公开制度，1966年的《信息自由法》中规定了政府机关必须公开文件、档案等信息，并以立法的形式保障了公民的知情权，此时美国法律规定政府应公开的还只是信息的静态公开。1976年颁布的《阳光下的政府法》规定了联邦政府机构会议过程的公开，市民可以参与会议，并可以获取更多的行政信息，这就是政府信息的动态公开。1974年颁布《隐私权法》，1996年颁布《电子信息自由法修正案》，2002年颁布《电子政务法》，要求政府机构将其行政行为通过互联网公开，并对包括查询档案收费标准、政府工作报告的内容要求、行政不公开的司法审查等等予以了明确的规定，美国关于政府信息公开的法条有2000多条，所有具体操作的规则、程序、要求均在法律中予以了明文规定，从内到外，从行政到司法的多渠道的制约和惩戒机制保证了美国政府机关的信息公开。这样的全公开，彻底避免了暗箱操作，避免了腐败的可能性，提升了政府在民众中的公信力，提升了政府的控制力。2007年1月17日我国国务院公布了《政府信息公开条例》共计38条，属于规定的非常原则性的政务公开。

    任何法律如果没有明确性，就没有约束力。一个事先存在的公正的客观的规则，无疑具有绝对的优越性，哪怕是这个规则并不怎么完善，但人民依靠它总比依赖于执政者的良心更具有安全性。因为良心的住所太隐蔽，我们无法确切的知晓它的运行规则。把自己的命运不是交托于法律的明文规定，而是交托于裁判官的良心，必然会增加民众不信任的怀疑。笔者认为应制定配套的真正的行之有效，确实可行，让民众可以看着监督，让法官可以看着执行的法官职业道德伦理制度，否则就会如上海静安区法院的“一方退出制”般衍生出很多激进的措施，上海静安区法院“为了从根源上预防司法腐败，回应人民群众对司法公正的期待”，制定了“一方退出机制”，只要法官的配偶是律师的，该法官不能担任本市各级法院的院级领导和审判委员会委员，原则上也不能担任审判、执行等业务部门领导。

    笔者认为必须明确何种行为是应该被禁止的，应详细罗列，否则因为认识上产生的偏差，会出现矫枉过正的现象，全国法院必须从上至下统一认识，统一行为，不能在北京法院的法官配偶可以是律师，婚姻合法合宪且比翼双飞，上海市静安区法院配偶为律师的法官就必须为了保婚姻而失工作，或为了保工作而失婚姻，同样的法官，同样的律师在不同的法院，被禁止交往的程度不同，这就需要统一认识，如何统一，就必须由最高人民法院制定细致而周延的规定，通过确立司法行为的公开原则和详尽的制约机制，减少暗箱操作，防止权力滥用，既保证公众知情、参与和监督的权利，又保证法官不去触碰那条看得见的警戒线，唯有扩大司法的透明度，才能保证它的廉洁性。

    五、对法官职业道德伦理制度创新的启迪

    第 一，以“五个严禁”为蓝本，在切合国情，联系现实的情况下，以具体而实在的方式制定完善的法官职业道德与司法伦理守则，以法律规范的形式将我国的法官职业道德确定下来，具有法律的程序性和可预测性，以“五个严禁”的颁布为契机，由立法机关制定一部更为务实、更具有操作性的中国法官司法伦理规则。通过这样严格的规范，可以确定法官的行为准则，能使得法官对自己的行为是否不当有预测性，从而选择自己的行为，也能（下转第50页）（上接第32页）使得民众对法官行为是否不当及是否受到因其不当行为而该当的惩戒有直接的知情和监督，既避免了规则的不断创新，法官的无所适从，也增加了法官职业道德的透明度，增加了民众的信任，避免了民众认为法官的道德仅仅是书写出来的道德，书写的动机仅仅具有观赏价值的怀疑。

    第二，以“五个严禁”的社会举报机制为基础，建立专门的法官伦理调查机构。最高人民法院应成立专门负责处理法官违反职业伦理的司法调查委员会，全国所有对法官的举报和指控均需要提交到该司法调查委员会，唯有该委员会才有调查权，这样保证了对法官被举报后处理标准的统一性，因为一个委员会处理出来的结果必然是衡平的，而避免了法官被各个不同的调查机关进行调查，避免了不同调查机关的人员手中调查权因滥用而滋生新的腐败，避免了民众的不信任。委员会的具体设立、任期、经费、人员、受理、审查程序均应通过立法机关予以制定。

    任何改革的道路都是漫长的，司法改革也不例外，但同时在改革的过程中它也是日臻完美的，司法改革目标的法理建构一定不能脱离现实，但也一定不要迁就现实，为了保证我国司法体制中的司法独立，建立法官伦理的制度体系，这是漫长而又必须的过程，虽然为了配套法官的职业司法伦理规则而制定法律、建立机构是复杂的，也不是朝夕之间所能建成的，但是我们应当正视现实，将其作为参考目标来构划目标模式的应然图景。

作者单位:三峡坝区人民法院

浅析“五个严禁”与中国司法环境之思考