随着城市建设规模和城市改造的不断扩张发展，对建设用地的需求更是不断突破国家的建设用地计划。与之相伴的政府对集体土地的征收也在不断发生，其依据的是土地管理法。而对集体土地上的农村居民的房屋，政府在征收土地时仅将其视为地上附着物给予征收和补偿。农村居民在有争议和与政府有纠纷时，法律并未给以适当的救济渠道。在城市，由于城市房屋拆迁条例的发布和施行，开发商为了成片开发和利益的最大化，对城市居民和单位的房产的购买，本属平等主体间对物权的处理和交换，平等主体间的自愿协商的民事关系，变成了走向政府有关部门报批与裁决的行政关系。由此，居民和单位对开发商的关系变得十分复杂和紧张，甚至由于政府的介入，居民的合法财产受到了开发商和政府两方面的侵犯。然而，其救济渠道只有靠行政裁决和行政诉讼。法院在裁判此类案件时的法律依据，也只有城市房屋拆迁条例了。全国人大制定并颁行的物权法对上述情况的合法性，应当说提出重新审视的空间。同时，物权法的实施，对土地权属争议和房屋登记纠纷的救济渠道，也提出了一些疑问。这些问题在理论实务界及法律制度层面都有探讨的必要。

    一、对土地和房屋的征收问题

    关于对土地和房屋的征收问题，宪法和土地管理法规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对集体所有的土地以实行征收或者征用，对农民的房屋仅视为集体土地上的附着物给予补偿。而以物权法的规定，只有在农户的不动产被征收或者征用的情况下，用益物权的宅基地使用权消灭。对城市个人或单位的房屋除自愿协商转让外，就仅存在因国家为了公共利益而征收或者征用，开发商不能介入。物权法的实施，必然对土地房屋征收或者征用问题的立法和司法实践产生深刻的影响和变化。

    （一）对农村集体土地的征收

    宪法第10条第2款规定“……宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”土地管理法第八条同样规定“……宅基地和自留地、自留山，也属于农民集体所有。”1982年的宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”1986年的土地管理法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年宪法修正案对第10条第3款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。于同年，全国人大常委会对土地管理法第2条第4款作出与宪法保持一致规定的修订。通说认为征收或者征用的主体只能是国家。这里的对土地实行征收、征用，很显然是指对集体的土地实行的征收、征用；由于法律将宅基地规定是属于农民集体所有，也就理所当然的在对集体的土地实行征收、征用时也就包含对农民宅基地的征收、征用；并将农民的房屋仅视为集体土地上的附着物，完全忽视了农民房屋财产权的独立性。在依据宪法和土地管理法的规定，征收农民的宅基地，对附着宅基地上的房屋给予补偿，从其合法性上说是无异议的。物权法将宅基地使用权规定在用益物权编，并规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，使用土地管理法等法律和国家有关规定”。以此规定，宅基地使用权在遇国家对集体的土地实行征收、征用面临消灭时，亦应适用土地管理法等法律和国家有关规定。然而，在土地管理法中的规定中，只有在对集体的土地实行征收、征用时，对地上附着物给予补偿或安置，并没有对宅基地使用权和房屋的征收、征用的规定。物权法第121条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿”。这一规定似乎与土地管理法的规定有矛盾之处。按照土地管理法的规定，是在集体的土地被国家征收、征用的情况下，因被征地中包含宅基地，故而农户的宅基地使用权被消灭；而涉及到农户的房屋，仅因发布了一个公告，便捎带对农户的房屋也一并被“征收、征用”了。而以物权法的规定，只有在农户的不动产被征收、征用的情况下，用益物权的宅基地使用权消灭。从理论上讲，用益物权人有排除包括所有人在内的对物权的干扰和侵害权利；从法律规定方面说，用益物权人、不动产或者动产的所有人并没有排除国家为了公共利益的需要，依照法律规定对用益物权、不动产或者动产实行征收或者征用的权力。问题是国家为了公共利益的需要，在对集体的土地征收、征用时，仅考虑到征收、征用的土地是集体的，而完全忽视了农户的宅基地使用权和范围财产权的存在；在征收、征用土地时，立法者仅考虑国家与土地所有权人的关系，并未将农户作为物权被征收征用的对象予以考虑；在事实上并未直接发生国家对农户物权的征收、征用程序。所以，在对征用、征收土地范围内的宅基地上的房屋给予补偿时，仅仅是对地上附着物给予的补偿。由此，可以说对农民房屋的补偿，是对集体土地征收、征用国家行为引起的农户财产损失的补偿，而不是对农户用益物权和财产权的征收、征用的补偿。

    （二）对城市居民建设用地使用权的收回

    依据物权法第42条，国家为了公共利益，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；又依据物权法第121条和城市房地产管理法第31条的规定，我国对房产的征收、转让实行的是地随房走原则。因而，在国家为了公共利益对居民的房屋实行征收后，其土地使用权亦不存在。依据土地管理法第58条规定，为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的……，经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。此规定可以看出，原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府在符合法定条件时，亦可以依法收回城市居民对国有土地的使用权。在此种情况下，决定收回土地使用权的人民政府应当依据信赖利益保护原则，对土地使用权人的房产给予补偿。在物权法颁行后，城市房屋拆迁管理条例的规定显然与物权法的规定相悖，但国务院并未明令废止。为了防止物权法实施后城市房屋拆迁的混乱和无法可依的状况，新修订的房地产管理法在总则的第六条规定“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。这一规定的实施，使城市个人或单位的房屋除自愿协商转让外，就仅存在因国家为了公共利益而征收，撇开了开发商的介入，将大大的提高对城市个人和单位房产物权的保护程度。

    （三）物权法对土地房屋的征收、征用和拆迁对行政审判引起的变化

    由于法律将宅基地规定是属于农民集体所有，并将农民的房屋仅视为集体土地上的附着物。因此，国家在征收、征用集体土地时，并未将农民作为被征收人；被收回宅基地的农民个人也就不是国家征收行为的直接法律关系人。各地政府在实施国家征收行为时，有着不同程度的降低补偿标准的情况，损害着农民的利益。对此状况，由于法律并未规定一个严格的程序和救济渠道；以致农民认为自己利益受损时，只有走上访的道路。笔者以为，此种状况应有所改善。虽征收行为是国家行为，不属行政受案范围，但对实施征收行为的政府，在实施的程序、补偿的依据的效力等，应当有必要的监督。因此建议，国家应当制定征收、征用法，并将农民房产纳入国家征收、征用的范围。对国有土地上单位和个人的房屋，在物权法和新修订的城市房地产管理法施行前，法律并未规定可以对单位个人的房屋予以征收征用。实施房屋拆迁的依据是国务院制定的城市房屋拆迁管理条例。条例规定取得拆迁许可证的单位是拆迁人；并规定拆迁人与被拆迁人达不成拆迁协议的，由拆迁管理部门裁决；对裁决不服的向人民法院起诉。该条例将平等主体间的财产权处理纠纷，变成了行政干预的强买强卖关系；又由于行政裁决的介入，使得本属行政居间裁决纠纷，又变成了不服裁决的一方当事人与行政机关间的行政纠纷等。物权法和新修订的城市房地产管理法的施行，对国有土地上单位和个人的房屋均给予了与国有财产平等的保护，除为了公共利益国家可以征收外，任何单位和个人不得侵犯。依照主流观点，征收、征用的主题只能是国家。国家征收、征用单位和个人的房屋的行为，应当是属国家行为的范畴。依据行政诉讼法的规定，国家行为不属于人民法院受案范围。

    二、土地权属纠纷救济途径

    我国现行土地管理法将土地权属纠纷采用不同于一般不动产物权的救济程序，即行政处理程序和行政诉讼程序。农村土地承包法确立了土地承包经营权纠纷的民事救济途径，排除了行政救济途径。新颁布的物权法将土地权属纳入物权的范畴，基于程序适应性要求和土地所有权确权行为的民事属性，土地确权程序为民事诉讼，但并没排除行政程序、行政诉讼程序的适用。

    （一）行政程序和行政诉讼途径

    土地权属纠纷包含所有权的归属纠纷和使用权的归属纠纷。权属纠纷是指因权属不清，双方都主张权属而引发的纠纷；或者因行政机关的原因，导致对一个所有权或使用权，给两个以上的权利主体分别发证；或者权属证书中记载的权利范围重复等情形引发的纠纷等。依据土地管理法的规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理，对处理决定不服的，可申请复议或向人民法院起诉，确立的是行政处理程序和行政诉讼程序。物权法将土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权规定为物权。并规定对物权的保护方式“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。在实践中遇此类纠纷如何适用法律，从实务界和理论界均有不同作法和观点。在理论上的观点一，认为土地管理法是特别法，物权法是一般法，应当以特别法优于普通法的原则，适用土地管理法的规定；观点二，认为物权法是全国人民代表大会制定的法律，土地管理法是人大常委会制定的法律。全国人民代表大会制定的法律的位阶效力高于全国人大常委会制定的法律。依据上位法优于下位法的原则，应当适用物权法。笔者认为应当适用土地管理法的规定。其一，物权法对土地所有权、建设用地使用权、宅基地使用权规定为物权，并规定“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，特别是对因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利有明确规定。但土地管理法同样规定了因土地权属发生纠纷的解决路径和机关。土地权属作为物权中的一部分，就该部分的争议在专门法律中规定解决路径和机关，应当是属特别规定。其二，土地权属的划分、勘丈、指界、发证、备案、许可，以及土地的历史渊源，对于政府来讲，更清楚和了解情况，更接近事实的真相。其三，特别是因历史的原因引起的纠纷，当事人的经办人或代表人几经易人，情况复杂，举证相对困难，通过诉讼法院难以查明事实。政府处理此类纠纷，可以尊重历史和现实，通过走访、调查等手段更能查明事实真相妥善解决纠纷。其四，权属证书依法是有行政机关以行政程序制发，其效力在民事诉讼中是人定归属的法定证据；在民事诉讼中无权审查权属证书的效力。司法实践中，存在着土地所有权和使用权明确，一方侵占另一方土地所有权或使用权的纠纷，此种情形，权利人可依据民法通则的相关规定直接提起侵权之诉。

    （二）民事诉讼途径

    自实行土地承包制度以来，国家法律规定了对承包经营权的保护。民法通则第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，2002年8月29日第九届全国人大常委会通过并颁布了农村土地承包法。在该法中，设专节规定了土地承包经营权的权利内容，明确规定土地承包方案以及个别土地承包经营权人之间承包地的调整等重大事项依法定程序由集体决定，并报有关行政机关批准。同时以专章规定了土地承包经营权发生争议的解决和法律责任。当事人因土地承包经营权发生纠纷，可以请求村民委员会、乡镇人民政府调解解决或者申请农村土地承包仲裁机构仲裁，也可以直接向人民法院起诉，其救济程序系民事诉讼，排除行政程序、行政诉讼程序的适用，因为农村土地承包法相对于土地管理法来说是新法、特别法。

    三、房屋登记纠纷案件

    房产登记行政案件主要审理房产登记管理具体行政行为的合法性，而与其相关联的房屋产权纠纷则是审查民事法律行为的合法与否来确定房屋产权的最终归属。物权法进一步完善了不动产登记制度，而且有许多创新规定，如对不动产实行统一登记、更正登记、异议登记、预告登记，同时进一步明确了登记机构的职责，明确了不动产登记薄的效力。这些规定拓宽了房屋纠纷案件的救济途径。

    （一）房屋权利人对房屋登记错误的救济渠道

    物权法第六条确立了不动产物权的设立制度。这一法定登记制度将房产登记管理行政行为的性质界定为行政确认行为。物权法第21条规定了登记错误的赔偿责任和归责原则。对于当事人提供虚假材料的登记错误造成的损失，应当由当事人承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，登记机构机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。这里造成登记错误的原因，既包括登记机构工作人员的过错，也包括当事人提供虚假材料欺骗登记机构等情形。因此，对登记错误给他人造成损失的，当事人可选择行政赔偿诉讼，亦可以提供虚假材料的人为被告提起民事诉讼。

    （二）关于不动产登记簿的效力

    物权法第16条规定，不动产登记簿由登记机构管理，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。由此可看出，房屋登记簿的效力将高于房屋所有权证的效力，房屋所有权证将不再是证明房屋权属的唯一合法凭证，房屋所有权证只是房屋登记簿所记载内容的外在表现形式。在民事诉讼中，房产证作为证据，证明力是以其上记载与房产登记机关登记簿上的记载是否一致为依据的，如果房产证记载的事项与登记簿上的记载不一致，房产证在房产交易中就失去了证明力。在房屋权属争议中，当房产证和房屋登记簿证明的事实与其他证据相冲突，且其他证据的证明力明显大于房产证和房产登记薄的证明力时，可以按照优势证据的原理，以优势证据确定房屋的权属。在个别房屋共有人将共有房屋出售给他人，房管部门办理了过户手续的情况下，其他共有人可直接提起民事诉讼进行房屋确权，然后依据法院的判决在房管部门办理变更登记手续。房屋登记是否被撤销并非民事案件审理的前提。其他共有人亦可选择提起行政诉讼，请求撤销房产登记。

    （三）增设了更正登记制度和异议登记制度

    物权法第19条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。从以上规定可以看出，更正登记制度和异议登记制度同样是保护事实上的权利人或者真正权利人以及真正权利状态的法律措施。更正登记的目的是为了保护事实上的权利人的物权许可真正权利人或者利害关系人依据真正的权利状态对不动产登记薄记载的内容进行更正。异议登记是对真正权利人利益的一种临时性保护措施，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。申请人提起民事确权诉讼后，可依据法院的文书办理相应的变更登记。从而说明当事人之间的房屋产权纠纷并非以撤销房屋登记为前提，可直接提起民事诉讼。

作者单位：神农架林区人民法院