各种不规范行为千差万别，既难以一一罗列予以穷尽并作出相应对策，也没有必要。正确的态度，是做好任何一件事情的前提——法官适用法律时对法律所应有的恭敬、严谨态度，乃是保障实现正义和司法公正之不可忽视的重要前提因素（与恭敬、严谨相对应的，是对法律持轻慢态度）。因此，笔者拟根据审判工作规律，提出摒弃“错案”概念，以法官适用法律时行为的主观心理状态是否“轻慢法律”并带来错判结果为标准，对不规范行为予以分类规范，以克服以往“错案追究制”弊端的对策。

    “轻慢法律恣意裁判行为”与刑法调整的渎职行为性质不同，其属于职业道德规范的范畴，依法官不规范行为的主观心理状态不同作区分，体现了“主客观统一”原则。

    笔者拟通过一起工伤待遇再审案，实例解读形成法律统一适用机制之“软肋”的“轻慢法律恣意裁判行为”乃是一类不容忽视的客观存在，并剖析其构成以期引起人们关注与反思。

    案情

    申诉人郭世胜2001年2月与被申诉人山西焦煤集团古交多种经营公司签订劳动合同，同年5月28日在井下工作时被一块石头砸中腰部，先后经该公司职工医院、用人单位医疗技术鉴定小组、山西武警总队医院检查诊断。其结论如下表。

    证据表甲：

    古劳鉴字10号是在山西武警医院检查项目未进行完毕的次日即做出，其结论不具有科学性是不言自明的。但申诉人从程序角度提出异议：该劳动鉴定未经“工伤认定”即做出程序违法，没有法律效力，要求进行工伤认定。

    同年11月16日，劳动部门认定其“右肾挫裂伤”为工伤。

    劳动部门裁决后。郭世胜不服，诉至法院要求用人单位承担为其治疗工伤的责任。

    ——从上表可见，“右肾挫裂伤”是认定工伤时有证据证明的唯一伤害事实。

    审判

    一审法院民初字第698号判决依照我国《民法通则》第119条规定，判决用人单位支付医疗、生活补助费15000元。郭上诉后，中院民终字第276号判决：驳回上诉，维持原判。

    郭世胜以本案应当适用劳动法、原判定性、适用法律错误为由申诉，中院裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重新审判。

    为便于对照，笔者将该案再审认定事实及判决主文列表如下：

    表1：民一重初字第1号判决

    申诉人认为再审判决将工伤按“非工伤”（如其引用《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第19条）处理适用法律错误为由上诉，并提供了宜昌市中心医院检查结论。被申诉人认为该证据是其自行去检查，不予质证。于是中院司法技术鉴定中心进行鉴定。

    证据表乙（诉讼中产生的证据）

    中院终审判决如下：

    表2：民终字544号判决

    ——该判决认定郭世胜“因工伤现腰部弯曲不能正常直立”，却做出了维持一审适用“非工伤”等规定处理的错误判决，而且其查明的“腰椎轻度侧弯”事实在判决主文部分被认为成了：“均未见腰椎有异常”。

此案在申诉中引起全国人大代表关注，且最高法院下达法联函（2005）第0259号予以监督。中院第二次再审，判决如下：

表3：民再终字第25号

    简要评析

    正确把握“工伤认定”行为性质与正确认定本案事实有直接关系。

    （一）“工伤认定”是法律层面的价值判断

    由工伤事故这一事物的性质决定，“工伤认定”其本质乃是行政机关依职权进行的、从法律层面解决当事人行为及其权利义务享有和承担应当不应当的“决定”（如《工伤保险条例》表述为“决定”）。劳动者受工伤事故伤害事实“真”或“假”即决定用人单位承担工伤待遇给付责任“应当”或“不应当”——在法律上体现为“工伤认定”。“工伤认定”对当事人的行为给予了法律层面的价值评价，即为当事人设定了法律上的权利义务，是一种行政执法行为，具有可诉性：按《工伤保险试行办法》第56条规定，对工伤认定不服的，有权提起行政复议和行政诉讼。

    （二）郭世胜目前身体状况与“工伤”存在因果关系

    劳动部门依据医疗鉴定小组确定郭世胜“右肾挫裂伤（闭合性）”的基础事实，以及经调查确认该伤害与工伤事故存在因果关系的事实，作出了认定为“工伤”的结论。被申诉人未依法对“工伤认定”提起行政复议和行政诉讼，故该伤害事实存在及其与工伤事故的因果关系都是确定的。

    对申诉人腰椎损伤，因当时未进行CT等必要检查，尚未查明（但这只存在工伤“量”的区别）——直到宜昌市中心医院“第3腰椎椎体压缩性骨折”（第3椎体向右侧变扁）的诊断与中院司法技术鉴定复查结果“腰椎轻度侧弯”相互佐证才得到证实（被申诉人对“腰椎轻度侧弯”不持异议）。

    ——并无证据证明申诉人存在其它受伤害事实，94号鉴定书认定郭世胜“目前身体状况与右肾病变没有因果关系”即排除了右肾患病因素。所以，郭世胜身体与工伤存在因果关系。

    事故伤害事实通过“工伤认定”具体行政行为即转化成了规则问题。在民事诉讼中，法官审查“工伤认定”结论，应只限于程序性审查。只要当事人举出劳动部门依法作出的已经发生法律效力的“工伤认定”结论，就应当依法认定其证据效力。如果当事人对工伤认定行为确认的伤害事实有异议，其一、可告知当事人在法定期限内依法提起行政诉讼，暂时中止民事案件的审理，等待行政诉讼结果，并以该结果为依据继续审理；如果当事人未依法提起行政诉讼或者已过诉讼期限的，继续审理。其二、如果当事人未经行政诉讼，迳行主张否定工伤事实或者以该伤害事实与工伤事故不存在因果关系提出抗辩的，可以认定其理由不成立，不支持其诉讼请求。当事人因此反诉的，因其权利义务是生效具体行政行为通过确认事实的方式分配的，可以不予受理其反诉。

    本案第一次审理错将工伤待遇纠纷当成普通侵权案件适用“过错责任原则”处理；其后两次再审的三次判决虽然引用劳动保险法条文，均非经法定程序否定“工伤认定”所确认的唯一伤害事实：“右肾挫裂伤”，造成认定事实错误。同时一以贯之地适用普通侵权法之“过错责任原则”，在维持原审错误判决基础上，判决用人单位“酌情补偿”郭世胜经济损失——即按其过错承担一定责任。

据中国法律年鉴统计，1997年全国共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，其中上诉270147件，占案件总数的5.8%，其中终审裁判被再审的65442件，占二审案件总数的24.4%，其中原判决被变更的14880件，占再审案件总数的22.11%，如此高的再审率和改判率说明了判决的权威性未能彰显。司法权威源于裁判公正，没有公正就谈不上权威——本案的实践结果提醒我们，以纠错为目的的再审本身，同样令人困惑地因错判而“制造”着新的讼累。

    一、“错案”制度设计的困惑

    从字面上理解，错案应当是裁判错误的案件。在司法实践中，“错案”也成了人们对某一案件裁判的消极或否定性评价的标准，从而进一步成为对司法审判工作的消极评价指标。“错案”能够作为一个确定的法律概念来使用吗？在法律上，对于一个案件裁判的否定性评价，比较准确的概念应当是“违法审判”。而错误的裁判既包括了违法审判的情形，也包括了虽然裁判没有违法，但结论与事实不符的情形，甚至也包括了下级与上级法院在适用法律和认定事实方面的不一致。裁判完全合法而发生裁判结论与真实可能不符的结果的情形同样符合程序正义的要求，即著名学者罗尔斯所说的“不完全的正义”。因为案件真实并非人们惟一追求的价值，裁判的真实性在某些情形下就必须让位于程序正义和其他权利维护的要求，说到底是让位于裁判的合法性。最典型的是某种真实的证据因欠缺合法性而不具有证据效力。

    如果我们在规范性文件中使用“错案”概念，就需要加以界定，但如此又导致与“错案”实际语义的背离。例如最高法院《关于民事诉讼证据规定》第46条前段规定：“由于当事人的原因未能在规定的期限内举证，致使案件在二审或再审期限内因提出新的证据被发回重审或改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”在这里，规则制定者将此种情形界定为非错误裁判，目的主要是为了防止给原审法院及法官带来消极影响。但重审和改判的原因就是因为原判与真实不符，这种不符很难说就不是错误。同样，现行民事诉讼法将再审事由抽象地规定为“确有错误”也是不恰当的，而应当将再审事由具体化为违法的各种情形。

    不科学的“错案”追究制带来的消极后果：一方面，法官“认识上产生偏差”成了大口袋概念。部分法官存在办案随意，没有应有的审慎、勤勉态度而游离、违背法律恣意裁判的现象，不仅影响裁判公正，而且造成有限司法资源的浪费（案件结了，但结果却是各级法院及相关政府部门要花大量人力物力去做平息申诉、上访工作）。另一方面，只以错判结果为依据追究法官责任，导致部分法官怕出错宁愿少办案，影响其办案积极性。这两类现象都影响了司法公正与效率总体目标的实现。

    二、人们认为属于法官“认识上产生偏差”的错判行为中，存在着一类并非认识偏差的轻慢法律的违法行为：从法官裁判中的“恣意”谈起

    法官裁判案件，其认定事实、适用法律游离法的精神和宗旨属于“恣意”（体现的是法官自己的意志）。

    ——法官裁判案件，面对抽象法律条文，或多或少出现恣意（不受约束），是一种客观存在的现象。其可以分为两种情形：一种是“当法律规则出现阙如、晦暗不明或价值冲突时，在裁判中就极易出现机械和恣意两种背反的倾向”。这种恣意其中有一类并非游离、违背法律，其核心部分与法的核心价值是重合的，但是，其对当事人权利保护的界标划定在何处，是法官自由裁量的，因此其表现出来的现象仍然是“恣意”。这种恣意从某种意义上说具有一定积极意义（弥合规则与个案之间的缝隙），只要正确理解法的精神和宗旨，往往就能打开一条通道（更深刻揭示事物本质，为处理同类案件提供一个范本）。相反，缺少恣意往往就会陷入机械，不利于法律在社会生活中充分发挥积极作用，当然，这种情形下，自然不可避免存在有游离和有违法的精神、宗旨的恣意裁判行为。另一种是在法律规则清晰明确的情形下而出现恣意，可以分为主观没有过错和主观存在过错（故意或过失）两种。笔者将法律规则清晰明确的情形下、主观存在过错的恣意裁判行为定义为“轻慢法律的恣意裁判行为”。并将采取从具体案件的司法过程出发归纳的方法剖析之——为了使探讨的行为可信、准确，仅以本文选做标本的案件之裁判文书载明的内容为分析依据。

    三、轻慢法律恣意裁判行为的概念及构成要件

    《法官法》第三条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”这就要求法官为履行司法职责付出足够精力、耐心和毅力。那么，法官任何对法律的不敬重、怠慢而恣意的行为既违反法官职业道德，同时也是违法行为。

    轻慢，按《汉语大词典》的解释，指不敬重、傲慢，多指人们对某人某物的态度，本文中慢还指怠慢、不周到。所谓轻慢法律恣意裁判行为，是指法官裁判案件时，因对法律不敬重与怠慢而游离法的精神和宗旨的恣意行为。轻慢首先是一种心理状态，轻慢法律止于心理状态时，既不可捉摸，也因为没有行为不会对司法公正造成妨害，其通过行为表现于外部，就是裁判中的恣意行为。

    轻慢法律恣意裁判行为的构成要件：

    （一）客观上有轻慢法律行为存在。轻慢法律行为既违反职业道德，也是违反法律的行为。

   （二）轻慢法律行为造成了错案结果。类似本案再审中的错判行为，实实在在地妨碍司法公正，影响法院和法官形象。

    （三）主观过错（故意或过失）是轻慢法律行为主观构成要件。所谓过错是指其行为应当受到非难、责难的心理状态。——法官作为普通人（我们不能要求法官是无所不知、无所不能的神），其认识、判断出现些许的错误是符合认识论规律的。过错与违法是不同的概念，如一个山里少年长到15岁，从未见过汽车，突然来到大城市，违反了交通规则，从客观行为看，其行为是违法的，但我们不能因此说他是有过错的——他的主观心理状态是应当受到非难的。

    过错包括故意和过失，这里的故意并非表明法官希望发生某种结果，而是既包括对可能发生某种结果持希望态度，也包括对其行为可能导致某种结果持放任态度（缺乏应有的勤勉）。

    法官主观上没有轻慢法律过错（故意或过失）的，即使其“认识上产生偏差”而导致错判，也不构成轻慢法律的行为。这是因为，从法官职业保障角度看，法官应当享有一定的司法豁免权，所谓司法豁免权，“就是指法官在根据法官职权实施行为时，应当豁免因此而造成的任何司法责任。”也就是说，只要法官依法受理案件后，无论他所做出的判决正确与否，其在审判过程中的一切言行免受法律追究。即允许存在错误是科学的态度。如某法院《审判纪律处分办法》第四条“有下列情形之一的，不应当给予纪律处分：1、因法律、法规没有规定，在认识上产生偏差的；2、法律、法规虽有规定，但在适用法律时理解和认识上产生偏差的；3、在案件事实和证据的认定上产生认识上的偏差的。”但其对“认识上产生偏差”情形，一概认为不应当给予纪律处分，同样是不科学的。即其存在区分不同性质的问题。如该案初次审理，一、二审判决适用我国《民法通则》119条的错判行为，限于法官可能存在的认识能力局限性，其不构成轻慢法律恣意裁判行为。

    4、轻慢法律的恣意裁判行为与错判存在因果关系。错判结果可能由多种原因造成，只有轻慢法律行为造成了错判结果，才能据此认定。其他行为造成的错判，由相应规范调整。

    四、例析本案可以认定为轻慢法律行为的恣意裁判行为

    （一）本案在认定事实方面的轻慢法律行为

    1、第一次再审之544号判决和第二次再审之25号判决均非经法定程序否定“工伤认定”，可以认定25号判决的恣意裁判行为具有轻慢法律的过错。

    就认识过程而言，每个法官经验背景不同，不可能要求统一的模式。但是，运用证据认定事实不能违背法律规则。认定法官是否存在轻慢法律的恣意裁判行为，以其是否违背清晰明确的规则为衡量标准。就本案而言，“右肾挫裂伤”是当时认定工伤事实及用人单位责任构成的惟一事实依据，被申诉人未依法对“工伤认定”提起行政复议和行政诉讼，故该伤害事实（右肾挫裂伤）存在及其与工伤事故的因果关系都是确定无疑的。

    544号判决采信工伤认定，但其又同时采信本院司法鉴定中心事隔两年后做出的“右肾挫裂伤依据不足”结论，认为“诊断结论并未明确写明其是右肾挫裂”。因为“右肾挫裂伤”是生效具体行政行为认定工伤事实及用人单位责任构成的惟一事实依据，对此予以否定，使工伤认定决定所认定的事实变为“零”，也即非经法定程序否定了“工伤认定”。

    94号鉴定书与其他医疗机构的检查、诊断结论相比，更具有其不可信因素，其一，该司法技术鉴定中心隶属于作出判决的法院，裁判者对自己行为的判断，违反了“任何人不得做自己的行为的法官”的自然正义原则；其次，其是工伤事故发生两年多才做出的，一般难以保证比其他医疗机构在事故发生几个月内所做出的检查、诊断结论更加符合客观真实；其三，“诊断右肾挫裂伤依据不足”用语并非明确肯定。

    笔者认为544号判决以94号鉴定书为据否定“右肾挫裂伤”，可以认定属于“认识上产生偏差”的行为。而25号判决采信工伤认定，却同样以94号鉴定书为据，认为“从现有证据看，尚不足以证明其有右肾挫裂伤”——又一次再审时，再犯同样错误，可以认定其具有轻慢法律的过错。

    2、第二次再审之25号判决再一次以检查项目都未进行完毕的武警总队医院“检查结果未显示腰椎有异常”否认该腰椎损伤与工伤事故存在因果联系，可以认定其具有轻慢法律的过错（故意或过失）。

    山西武警医院的诊断证明结论不但未否定“肾挫伤”事实，其结论“肾结核”后面也是“？”。（2003）民重初字第1号采信该证据，随着该案不断再审，94号鉴定书对郭世胜身体状况已经排除了“病”的原因，就只剩下“伤”一个原因。——该25号判决认定了郭世胜“腰椎轻度侧弯”事实，那么，工伤事故石头所砸同一部位发现了“工伤认定”时尚未发现的伤，要排除其与工伤事故的因果关系，其举证责任在用人单位，但用人单位并未举出足以排除的证据。法院却再次以连检查项目都未进行完毕的武警山西医院“检查结果未显示腰椎有异常”否认该腰椎损伤与工伤事故存在因果联系，导致该判决错误地认为“当时的伤情现无法查清”。 

    除了5月28日的事故伤害，无证据证明有新的伤害事实发生，法官认定郭的身体伤残与工伤“存在一定关系”之“一定”的限制并无证据支撑。

    （二）本案在适用法律方面的轻慢法律行为

    544号判决、25号判决对工伤待遇纠纷适用“过错责任”原则，可以认定具有轻慢法律的过错。

    本案初审适用《民法通则》第119条，以“过错”论用人单位的侵权责任；再审判决虽然引用劳动保险法条款，却依然适用民事侵权法的“过错责任原则”。544号判决中有：用人单位只是因“未能及时为上诉人进行检查、治疗”，“救济费及补助费应予适当增加”。25号判决中有：“事故发生后用人单位未及时带其去检查治疗”。在这种逻辑下，虽然并无论劳动者“过错”的文字，但实际上除了用人单位因过错承担部分责任以外的一切后果责任全落到并无任何过错的劳动者身上。

    按劳动法规定，依伤残等级、丧失劳动能力程度，其工伤待遇标准是明确固定的。因此，原审判决在责任分配上，适用“过错责任”原则判决用人单位承担“一定”责任，以及在补偿数额上不依工伤待遇标准而“酌情”，都是与劳动法相悖的。再次适用侵权法之“过错责任原则”加判用人单位补偿经济损失50000元，表现了其敷衍与不得已。

    同样对工伤待遇给付纠纷适用“过错责任”原则，原审不能认定，再审可以认定具有轻慢法律的故意。其理由在于，对于清晰明确的法律规定，再审出现同样错误（就象一个人在同一个地方摔倒两次），其主观心理状态就可以认定是应当受到非难的。

    （因篇幅所限，本文有删节）

    作者单位：五峰土家族自治县人民法院