针对闹得沸沸扬扬的“许霆案”，广东省高院院长吕伯涛表示：新案件在处理时，大家充分发表意见是对的；但是，这种讨论不应是针对法官的道德等等；在对待这个问题上，大家都不要感情用事，而应该冷静地讨论和解决问题。[1]言下之意就是说，公众不应就法官的道德进行讨论。对此，笔者不敢苟同。因为道德完美和法律知识丰富、法律意识的执着是一个法官必须具备的三个要素，法官的道德是其作出正确裁判的前提，是确保司法公信力的关键。马克思曾经指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”抽象的法律规范要作用于具体生动的个案纠纷，必须依赖于法官的司法活动，法律运行中的个人因素不能忽视。在现代社会中，对法的确定性的追求是社会秩序得以维系和发展的前提和内在要求，而法官作为司法主体，只有加强自身的道德修养，才能更好的适用法律，作出正确的裁判，完成审判任务。

    一、法的确定性的内涵

    人们一般认为，对法律的确定性的追求，是人类社会对秩序存在需求这一客观事实的反映。所谓秩序，即指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性” 。[2]因此，早在古希腊时期，亚里士多德就提出了法律的确定性，并以此为由，主张法治，反对人治。这种思想传统对古罗马的立法产生了深刻的影响，从而大大提高了罗马国家法律的确定性程度 。[3]进入近代社会以后，马克思韦伯在划分法律思想类型时提出了法的形式理性的概念并认为法律的发展经历了不同的阶段，具有不同的表现形式，而形式化、理性化则是现代资本主义法律的根本特征，并且“这种形式主义确保了当事人表述其形式上的法律利益的最大自由”。[4]“由于法的形式理性与法的确定性具有正的相关性，我们可以将法的形式理性和确定性视为同一事物的两个方面，形式理性侧重点在于法律制度本身的内在结构特点，而法的确定性更强调法律因形式理性化而获得的人们所期望的外在功能特点。”[5] 此时，《法国民法典》、《德国民法典》等诸多法典的制定、颁布实施正是这种法律思潮的产物。进入二十世纪之后，人们虽然对概念法学进行过猛烈批判，追求不同情况不同对待的实质正义，但迄今为止，人们从没有放弃过对法律确定性的努力，并试图在没有秩序的正义和没有正义的秩序两种极端之间(Justice without order and order without justice)寻找平衡。因为放弃了法律的确定性，在一定意义上就是放弃了秩序与法治。[6]所以，现代法治的同样是与法律形式化即法的确定性相关联的，因为法治的目的是实现“法的统治而非人的统治”，为了达到这个目的，其中的关键是保持法律的确定性。

    目前，我国的法治建设刚刚起步并且正在政府的引导下有序推进，目前进行的仍然是现代化的法治实践，我们从事的仍然是法治理想指引下的法律规则和法律结构的建设事业。现阶段，我国正处在社会转型时期，我们正在经历着以价值观念的变革、经济体制的转轨和经济结构的调整、社会形态的变迁为表象的社会变革。因此，在此进程中，坚持法的确定性对于保证我国顺利实现社会转型，完成建设社会主义法治国家的历史重任具有关键性的作用。

    根据目前的一般的法学理论，法的确定性问题实际上至少包括两个方面：一为法律应该具有何等程度的确定性；二为法律在何等程度上是确定的。[7]因而法律的确定性一般就是指法律文本的系统化、科学化和司法过程的可预测性、可计算性。[8]在内涵上，包括两点：

    第一，法律规定具有明确性、一致性、完全性。就是说法律要在一段时间内保持安定，而不能朝令夕改，并且必须清晰并被人所知，而不能模糊不清。法律之间必须相互协调，前后一致，而不能互相冲突。[9]只有最大程度地具有稳定性、明确而连贯的法律文本，才能使人们对法律的产生应有的心理信赖。

    第二，司法过程的客观性和判决结果的可预见性。法律的客观性指的是法律必须以客观事实为依据，对案件做出客观公正的评价，而不能主观论断。这一阶段，法的确定性体现为准确预料某一特定诉讼过程的法律结果和后果的可能性，法律越是确定就越容易制定行动计划或提出建议。法律程序一旦启动，就具有了相对的独立性和自身的逻辑性，在这一过程中法官只关心对社会生活事实进行过专业加工的法律事实与法律条文，而对与法律无关的具体生活事实则无需考虑。[10]每个个人也正是基于这样一个稳定、理性的系统，从自身合理规划、选择、安排自己的社会活动，并预测自己的行为活动的结果。

    然而，从整个法律的外部环境来看，现实生活的复杂性和社会生活关系的不断变化，使法律必须随时随境随需而改变，法律不能也不可能确定不变。故由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性二者并存，进而导致了法律这一人类智慧产物在具备确定性的同时，必须面对不确定性的问题。法律的不确定性是与法律的确定性是对生概念，不确定性就意味着法律在稳定性、明确性、连贯性、客观性、全面性等方面存在欠缺，而不具确定性或确定性不强。

    第一，法律规则的不确定性。即所谓的法律文本是含糊的，是更换过于频繁或滞后的，面对纷繁复杂的社会，法律又是不周延的。德国哲学家海德格尔曾经指出：世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目。[11]博登海默指出，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物演变过程，而这些演变则具有着如我们多理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿·凯恩斯的话讲，世界上的事物比用来描述他们的语词多得多。因此，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微与不规则的情形。[12]

    第二，法律事实的不确定性。我们通常所讲的事实是已经发生过的、属于历史范畴的事实，或案件实际发生的本来面目。然而，事实真相是否完全能够查明呢？回答是否定的。因为时间是不可能倒流的，在审判实务中要查证和认定的案件事实，都是发生在过去的，法官没有亲身经历过的事实，因此需要通过一系列的取证、举证、质证和认证的活动来确定。而通过诉讼审查认定的是法律事实而非客观事实，两者在一般情况下有较大的重叠，但也有可能存在着较大的差异，甚至可能完全相反。在当前推行的抗辩制诉讼模式中，某些法官认为法院是“审证据”而不是“审事实”[13]。

    第三，法律推理的不确定性。因为法学作为一门实践学科，所有关于法律知识的正确和错误的判断都不能简单的同事实科学和自然科学那样具有较强的精确性和逻辑性。在如何寻找适用的法律规则、如何对证据加以采信以及如何对法律规则进行解释并使之与案件具体联系的过程中，充斥着法官的主观能动性，深受法官个性的影响。这些人员的家庭出身、财产状况、社会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好、偏见等个性特征对案件事实的认定和法律的适用都有着或明或暗的影响。因而，同一个案件[14]或者同一类型的案件[15]如果交由不同的司法人员处理，其判决结果往往存在着一定的差异，而不可能是完全确定的。

由此可见，法的确定性与不确定性如同胎记般，深深烙在法律这一人类智慧产物上。这就对司法的主体的道德即法官的道德提出了要求。

    二、提升法官道德是法的确定性的根本要求

    在现代社会把法的确定性作为追求的价值目标的同时，法的不确定性问题也就随之而生，这就对法官在司法实践中适用法律、解释法律的专业素养，尤其是其道德品质提出了较高要求。

    我们知道，从抽象意义上分析，审判就是法院通过法律解释将制定法规规定的法律构成要件适用于具体的要件事实的活动。从具体意义上分析，审判实际上是法官针对个别案件所作出的惟一的具有法律意义的正确判断（其表现形式便是判决），也是法官将抽象的法律变成个别的法律的过程。法官行使审判权，对案件进行裁判，必须忠实于宪法和法律，这也是法官应当承担的神圣职责与义务。所以，“在司法领域，公正的法律若要不打折扣地得到实现，直接取决于执行法律的法官是否具备优良的职业能力和职业道德品质。职业能力欠缺者，不足以实现法律的公正；职业道德品质欠缺者，不可能有持久的动力去追求法律的公正”[16]。而且“司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的”[17]。“早期法律秩序能够在没有通过知识训练而获得实体法规与诉讼程序指示的专家们的情况下得以维持。但是，当社会变得愈来愈复杂时，法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性，因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因，解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难，更需要专门的训练。这时，几乎在所有的社会中都出现了一个界限明确并形成独立阶层的集团，即法律专家”[18]。现代国家中的法律职业家能够为社会贡献的不仅仅是其掌握的精深的法律知识，以及娴熟的法律职业技能与技巧，更重要的是，他们带给整个社会一种法治的理念，一种法律至上的行为价值趋向，还有严格遵守法律的矢志不渝的精神，因而堪称是整个社会法律的“卫道士”。因此，法官应当具有完美的道德品质是法的确定性的根本要求。

    与此同时，在现代司法活动中，以法官为其主要构成的司法从业人员群体的司法活动在崇尚一种追求公平正义、自由民主的价值理性的同时，还必须具有一种技术理性，即恰当自如地运用法律赋予的自由裁量权来对社会中各种各样的利益与价值冲突进行平衡与整合，将纸面上僵硬的法律条文生动地再现于具体的现实生活当中。“法官之司法活动常常处于民主与自由、规则与裁量、权力制约司法独立等多种微妙的紧张关系中，这就对法官的决凝技术与平衡技巧提出了非常高的要求。除非经过严格的专门训练的法律家，常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性的”[19]。所以，法官道德在保证法的确定性的同时，又使之能顺应而非屈从社会，因为“法律必须稳定，却不能静止不变”[20]。法官在个人道德评判上，他能够体察民众的一般道德期望，并有意加以引导，因为他的个人道德内核与民众主体的道德内核从而也是法律的道德内核是同一的人性宗教的基本教义，只不过作为法官的他具有更为强烈的道德自觉，而能够处于社会引领者而更主要的是现代社会这个道德共同体的守望者的地位。所以，具有完美的道德品质的法官是确保法的确定性的保证。

    三、提升法官道德是树立司法公信力的关键

    徒法不足以自行，即使是立法机关制定的都是良法，也只能是静态的社会规范，更何况立法机关制定的并非都是良法。因此，要使法律在现实生活中得到社会的信任，就需要法官能够完整地执行良法并在司法实践中发现与现实生活不相适应或不合理的一些法律缺陷进而促进法律完善，这就需要法官通过将静止的法律规范作用于社会的审判活动加以实现。司法权无论如何运用，都离不开法官这一司法运行的操作者，公正的司法裁判在很大程度上取决于法官的判断，包括事实的判断%规范的判断和价值的判断，而判断并非是一个简单的事实和法律一一对应的关系确认，在很多情况下是一个复杂的推理过程，这就需要高素质的法官队伍，法官素质的意义并不限于产生一个公正的司法裁判，而是可能产生一个公正的社会，这样司法才能获得社会的信任。法官的政治主张及立场、法学造诣及经验、道德准则及正义价值观等都直接影响着裁判结果的公正性，也是司法获得公信力的主体要素体现。所以，法官的素质是司法公正的基础，而法官的职业道德则更是强烈地影响着司法的形象与法律的尊严[21]。在把法的确定性作为追求的价值目标现代社会中，法官只有忠实于法律，才能正确地解释法律、适用法律、认定事实并作出公正的判决。但法官忠实于法律有赖于法官对职业道德的遵从。法官遵从职业道德是法官忠实于法律的前提，而法官忠实于法律则是法官遵从职业道德的结果和目的。法官只有既忠实于法律又遵从职业道德，才能作出真正公正的判决。

    同时，司法公信力和司法权威源自司法的“公平和正义”，司法的公平和正义源自真正实现“司法审判的本义”。我们知道，司法审判不是一个简单的套用法律条文的过程，而是一项高度专业化和技术性的工作，是一个综合运用哲学、社会学、法学等各学科知识的过程，是集政治意识、法学知识、专业技能、社会阅历等综合素质于一体的高层次脑力劳动。[22]司法审判还是一个排除一切非理性因素和非关联因素就案论案的近乎机械的过程，即审判人员要抵住各种外在压力的影响，摒除各种情感的干扰，独立公正的审判，这才是司法审判的本义所在。司法审判的这一本义决定了司法审判人员所必须具备的素质，即从事司法审判工作的法官就应该是一批职业化的高素质的人才。一方面，要有深厚的法学理论功底、过硬的专业知识，丰富的文化意蕴、广博的科学文化知识、良好的职业思维、丰富的社会经验和审判经验，另一方面，还要有高尚的道德情操、崇高的职业精神、强烈的人文情怀、文明的司法礼仪、自觉的廉政意识等等[23]。由于法官的道德品质集中体现为法官的品行，一个法官即使是具有良好的政治素养和法律素养的法官，如果不具有高尚的道德情操和正义感，很可能会曲解法律谋取私利，这样的法官作出的裁判结果不排除有时会是公正的，即使如此，但因其人格和品行不能获得社会的认可，以至于社会很难对其裁判的公正性产生信任。只有具有高尚道德品格的法官才能真正地正确理解和运用法律去追求公正的裁判。公正裁判应为法官追求的价值目标，法律专业素质的培养是法官实现法律公正和运用法律维护公正的技术要求，而道德品质则是法官实现法律的正当运作的人格保障。而且一个有道德观念的法官，是不会昧着良心办案的，更不会用罗织罪项让人感觉着被告有罪从而去认同他的判决书的方式来审理案件，而应该用大量的书证、物证来认证犯罪的本质，以事实为根据，以法律为准绳尊重公民的人格，保护公民的合法权益、维护国家的利益、捍卫法律的尊严。所以，法官的道德品质对于实现司法公正促使司法获得公信力方面意义重大，当司法者的素养足以胜任司法工作时才能保证司法公正，司法在社会大众中的公信力也就随之确立起来。因此，法官道德的提升是树立司法公信力的关键。

    由于法官道德是一种特殊的道德修养，它是法官个人自觉按照国家的要求和社会道德、司法道德原则规范，在道德意识和行为品德方面的自我教育、自我磨炼、自我改造的功夫、能力和水平。笔者认为，法官道德应当包括基于常人的道德、基于法官地位的个人道德以及基于法官群体的职业道德这样三个层次。在个人道德方面，法官作为社会的普通成员应具备一般的社会道德水平，由于他在这个社会中生存和繁衍，他不可能脱离于生活的现实社会，他应具备诸如孝敬父母，尊老爱幼，礼尚往来，诚信等基本的道德要求。而基于法官地位的个人道德，其核心是一种基于对人性深深洞察并予以崇敬的高贵的自由精神。法官作为个人和法官所具有的个人道德能够自觉地体察民众的一般道德期望，并有意加以引导，以使法官个人道德的内核、民众主体的道德内核和法的确定性的道德内核相融洽。基于法官群体的职业道德，是法官职业者群体的共同行为规范，源出于司法权的本质规定性。在目前，外在于法官个人的各种社会因素可能会是巅履法律确定性危险来源，而建立整个司法伦理的功能就是要将法官与社会大众相对隔离，有效排除了各种偶在因素和利益牵涉，实现司法的终极追求。所以，构建我国的法官道德体系应该从这三个层次着手。

    目前影响司法公信力司法权威的因素多种多样，提高司法公信力的道路艰辛而漫长，但是人民法官作为建设社会主义法制国家的重要主体，作为国家依照法律维护社会公平与正义的最后一道防线，承担的维护司法公信力的责任是最重的。因此，建立一支高素质的法官队伍，通过公正的裁判、文明的形象、便民的服务，才能真正树立起司法权威，才能带动影响司法公信力的其他因素共同促进司法公信力的提高。

注释

[1]参见2008年1月18日《南方都市报》。

[2]参见[美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年第1版，第227一228页。

[3]东罗马帝国查士丁尼时期编撰的《罗马民法大全》既是这种思想的反映。

[4]参见[德]马克思韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。

[5]参见黄金荣：《法的形式理性论—以法之确定性问题为中心》，载《比较法研究》2000年第3期。

[6]参见刘楠：《法律的确定性问题——一个合同法的视角》，西南政法大学博士学位论文。

[7]参见David M. walker,The Oxford Companion to law,Oxford University press,1980,第181-182。

[8]参见李凤梅：《论法律的确定性》，中国政法大学硕士学位论文。

[9]参见曹祜：《论法律的确定性与不确定性》，载《法律科学》2004年第3期第16页

[10]参见郇兴艳：《法的确定性与法治的实现》，载《延边大学学报(社会科学版)》2009年12月第26卷。

[11]参见刘放桐等编：《现代西方哲学》下册（修订本），人民出版社，第592页。

[12]参见[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第503页。

[13]转引自苏力：《法治及其本土资源》，法律出版社1996年版，第163页。

[14]例如许霆案的先后几次的审理结果就充分说明了这一问题。

[15]例如陶某被吴某驾车撞伤，车祸造成陶某上唇裂伤等多处伤害，构成十级伤残。陶某认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，陶某向法院起诉要求赔偿。法院认为，亲吻权的提出于法无据，对陶某不能亲吻的精神损害抚慰金的请求不予支持，吴某侵犯了陶某的身体权、健康权，应给付500元的精神损害赔偿金。而在另一法律没有明确的规定的案件中，法院却作出了截然不同的判决。如某环卫所驾驶员徐某，在工作时间驾车倒车时，将正在卡车后帮助关车门的张某撞伤，法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起障碍。张某的妻子王某认为，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重损害。夫妻二人以环卫所为被告起诉，要求赔偿各项损失15万元，其中包括性权利受损害的精神损失赔偿。法院认为，性权利是公民健康权的一个方面，王某作为妻子的性权利受到侵害，法院判决环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金等损失10万余元，赔偿王某精神损害抚慰金1万元。

[16]参见肖扬：2001年12月28日《在全国法院教育培训改革与发展战略研讨会上的讲话》。

[17]参见苏力：《法律活动专门化的法律社会学思考》，载《中国社会科学》1994年第6期。

[18]参见[美]埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年版，第104页。

[19]参见左卫民、周长军著：《变迁与改革─法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第107页。

[20]参见本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。

[21]参见陈异慧著：《目前我国司法界存在的问题与法官的职业道德》，载《安阳师范学院学报》2000年第1期。

[22]参见王存根、李国栋：《法官职业教育培训的几点思考》，载《政法论丛》2004年第1期第58页。

[23]同上。

    作者单位;夷陵区人民法院

    本文获人民法院报社和汉江中级人民法院联合主办

法官品质与司法公信力有奖征文优秀奖