一、一场尚未结束的论战引发的思考

    （一）关于犯罪客体理论的学术争议

    先哲有云：真理只会越辩越明。上个世纪九十年代，由于“法益侵害说”（下文简称“法益说”）的引入及其引发的对犯罪构成理论的批判反思，给刑法学界注入了更多怀疑因子，促成了许多新的思想理论的产生和发展。在上世纪五十年代几乎是全盘移植于前苏联的传统的犯罪构成理论认为，犯罪构成系统应当具备四个“部件”——即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，或称犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。而随着犯罪构成理论研究的深入发展，出现了“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”等多种观点。作为犯罪构成系统内的一个要素，犯罪构成理论体系的重新建构必然引起对犯罪客体要件的重新界定和评价。

    传统的犯罪客体理论我们称之为“旧通说”，认为“犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系”。随着改革开放的深入推进以及犯罪构成理论研究的深入，在“旧通说”的基础上提出了“新通说”，主张刑法不仅要保护社会主义社会关系，而且也要保护非社会主义社会关系；犯罪客体不仅指犯罪所“侵害”的社会关系，而且包括犯罪所直接威胁的社会关系。因此，“新通说”提出“犯罪客体是指我国刑法所保护而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系”。不论“新通说”还是“旧通说”，都主张将“社会关系”作为犯罪客体概念的核心，因此它们被统称为“社会关系说”。二十世纪九十年代以后，越来越多的刑法学者纷纷对通说进行质疑，开始建构非以“社会关系”作为犯罪客体核心的犯罪客体理论，这些统称为“非社会关系说”，大致包括“犯罪对象说”、“权利说”、“法律关系说”、“法律秩序说”、“法益说”等几种较有代表性和影响力的学说。

    （二）对传统的“社会关系”理论的批判

    纵观各种学说主张及近年来学术理论界对犯罪客体理论的深入探讨，传统的“社会关系说”昔日地位的稳固早以不再，学者们更倾向于“法益说”，尽管仍有坚持传统学说的力量及其他学术主张持有者顽强地驳斥“法益说”，从不同角度对“法益说”进行质疑和批判。但笔者认为“法益说”的理论优越性是其他学说无法比拟的。总结我国学者们对传统的犯罪客体理论“社会关系说”的批判，理由大致包含以下几个方面：

    1、从作用上来看，“社会关系说”将犯罪客体的内容界定为社会关系或社会关系，易造成犯罪客体内容的精神化，即造成大陆法系国家刑法理论所反对的“法益概念的精神化”。[1]社会关系一词过于抽象，不利于指导司法实践当中对犯罪行为性质的认定，相反，往往容易造成主观定罪、观念定罪的现象发生。犯罪客体必须是客观实在的现象，而不能是观念的产物。用“抽象的社会关系来解释犯罪客体并不符合犯罪构成对要件的明确性和具体性及规范性要求”，“社会关系说”自身的抽象和隐晦，“不能负担起刑法解释学和刑事司法中对犯罪客体的解释重任”。[2]

    2、从范围上看，“社会关系”一词不能概括我国犯罪所侵犯的全部客体。按照马克思主义的观点，所谓的社会关系是指人们在生产实践以及其他实践活动中所形成的人与人之间的关系。分为物质关系和精神关系两类。前者指社会生产关系，即在生产过程中所形成的人与人之间的关系，后者指由一定的生产关系所决定的政治关系和意识形态关系。而社会主义社会关系只属于经济基础和上层建筑的范围，不包括生产力在内。但生产力是整个人类历史的基础，是社会存在和发展的决定性物质力量，在任何社会都必然要用刑法来保护社会生产力。进而论之，社会生存条件中的自然地理环境也须有刑法加以保护，而社会生产力、自然环境这些因素，不是用“社会关系”所能全部概括的。用“社会关系”来涵盖犯罪客体的内容是不现实的，也是不科学的。

    3、从“社会关系说”的历史渊源和时代背景来看，今天仍为我国许多刑法学者所主张和坚守的“社会关系”说的理论阵地，其理论的基石事实上来自于前苏联。在前苏联，皮昂特科夫斯基的“把犯罪客体看作是某个具体阶级的社会关系”的论断被公认为是对犯罪客体最科学的表述，在前苏联刑法论著中长期占据着统治地位。而A?H?特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》中写道：“每一个犯罪行为，无论它表现为作为还是不作为，永远是侵犯一定客体的行为”、“任何一种侵害行为的客体，都是为了统治阶级的利益所建立起来的社会关系。社会主义社会关系是社会主义刑法体系中的犯罪客体”则是对犯罪客体概念的完整和最具权威性的表述。特氏《犯罪构成的一般学说》一书雏形最早成书于二十世纪二十年代，而彼时正是全新的马克思主义阶级斗争理论一统苏联社会及对资产阶级所有一切精神领域的意识形态和文化现象进行彻底批判的年代。[3]以特拉伊宁和彼昂特科夫斯基为代表的新一代苏维埃刑法学者接过沙俄时代的犯罪客体这一法律术语并赋予了全新内容，形成了“社会关系”理论。[4]

    由于前苏联的犯罪客体理论直接受到马克思列宁主义国家理论学说的影响和指导，强调和突出犯罪客体的政治评价尤其是阶级评价的功能和作用。直接从前苏联移植而来的犯罪客体理论不可避免带有类似的先天不足。也因此有学者对此提出了尖锐的批评，认为犯罪客体理论实属于“人为吹起来的理论泡沫”，从前苏联引进的犯罪客体理论“不过是我国刑法学在意识观念深层中顽固保守的体现，在表现形式上依然迷恋于‘假、大、空’这一过去旧时代浮夸作风的体现，在内心精神欣赏方面甚至是一种‘精神自恋’的体现”。[5]

    4、从“社会关系说”在犯罪构成理论体系中的地位来看。“社会关系说”的拥护者坚持认为，界定主体行为是否构成犯罪，必须同时具备四大要件—犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，而犯罪客体无疑是关乎行为成立犯罪与否的核心要素。但批评者对此并不认同，而是针对传统的“四要件说”理论提出了各自的主张，有“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”。反对“社会关系说”的学者大致都从犯罪客体在犯罪构成中的地位进行反思和质疑。例如，有的学者主张，传统的犯罪构成理论对犯罪客体和犯罪对象并未作细致明确的区分，两者往往在同一意义层面上使用。[6]

    通过对传统的“社会关系说”批判和反思，各种犯罪客体理论异军突起，为犯罪客体理论研究的深入和全面展开提供了更广的思考纬度和更多样的分析视角。但笔者认为，无论是“犯罪对象说”、“法律秩序说”还是“权利说”、“法律关系说”，都没能从刑法的根本理念和法哲学的高度对犯罪客体理论进行刑法价值层面的反思，而是在规范层面上过多的讨论犯罪客体理论对犯罪构成理论体系进而对刑事司法实践的影响。价值是规范的灵魂，而刑法的内在价值理念则是刑法的灵魂。因此，不论是对“社会关系说”的批判、解构、重构，还是对“法益说”的倡导和贯彻，必须从刑法的价值理念出发，来讨论如何构建符合我国刑事立法和司法实际，同时顺应时代前进步伐和文明态势的犯罪构成理论。

    二、从刑法的核心价值——自由说起

    （一）对自由的法理学解读

    如果遵照美国当代著名法理学家、统一法理学派代表人物博登海默对正义一词的描述：正义有着一张普罗透斯似的脸。我们也未尝不可这样来形容法的价值：法的价值有着一张普罗透斯似的脸，而正义和秩序、公平、效率、民主一样，都只是这诸多变幻的面庞中的一张。那么，在这诸多张面孔之中，哪一张才是普罗透斯真实的面孔呢？即在法律的诸多价值当中有没有一种核心的价值？

自由价值是现代法治的核心。从文艺复兴个人意识的觉醒，到启蒙运动时期反对封建专制运动中对自由、平等、博爱的嘶声呐喊，再到近代资本主义法治体系的基本确立，自由就一直被视若法治的存在前提和核心。罗尔斯则把法治与自由紧密联系起来，认为只有体现正义的法律及制度才符合人类的自由价值追求。哈耶克在《自由秩序原理》一书中指出，自由是一种元价值，自由价值是法治的其他价值的基础。自由以法律为基础，而法律的确定性又可以为自由提供保障。哈耶克指出：“最能清楚的将一个自由国家的状态和一个专制政府统治下的国家状态区分开来的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则”。[7]结合近现代西方宪政实践来看，宪法及其他部门法对自由的确认和保护的现实力度、水平已成为衡量一个国家宪政成熟与否的标志。

    （二）对自由的刑法学解读

    接下来我们再来讨论刑法哲学中的价值。刑法作为一种“必要之恶”，其残酷性、严厉性似乎让我们望而生畏，只看到其制裁、惩处的外在效用和结果，而忽略其内在的价值。价值作为客体之于主体的一种满足其需要的定义表述，表征的是客体于主体的积极意义，即“利”的关系。不可否认的是，刑法有其坚固的价值基石，也正是在这种价值基石之上才有可能建构起刑法的学科体系。笔者认为，自由才是法律的核心价值，是法律诸多价值中的“元价值”，刑法作为法学的一个重要学科分支，理所当然，自由才是刑法的核心价值。

    “自由”这样一个宽泛而又诱人的字眼缘何就成了刑法价值的核心？从自由一词本身来看，自由既是一个充满诱惑、神圣至极的概念，又是一个“歧义丛生”的名词（孟德斯鸠语）。“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛”是诗人裴多菲对自由的浪漫倾诉和千古绝唱，“自由啊，多少罪恶是以你的名义犯下的！”则是罗兰夫人对自由复杂的情感表露，“不自由，毋宁死”则是美利坚合众国的开国元勋们歇斯底里的呐喊。西方近代资产阶级民主革命就是打着“自由、民主、博爱”的旗帜轰轰烈烈的展开的。因此，在西方法哲学和政治学的角度来看，自由是法律的价值选项和政治的价值选项中的必选项。在社会学、经济学、哲学、伦理学等诸多领域，对自由的诠释更是异彩纷呈。在这里，我们只将自由界定为政治和法律意义。“政治和法律意义上的自由是那些社会性的、可消除的限制，明显不同于人的行动受到的各种自然限制”，从这个层面上讲，我们所谈论的自由既不是那种毫无拘束、为所欲为的自由，也不是把自身等同于限制的那种自由。“可以说，受到强制就是自由，这一点都不矛盾。”[8]正如密尔“他要讨论的自由不是意志自由，而是公民自由或社会的自由。可以这样认为，离开强制和约束，谈自由是空想和妄谈”。哈耶克继承了密尔的这一思想，认为不能离开强制来空谈自由，“在人的社会状态中，一些人所施以的强制被减至最小可能之限度，这就是我们所说的自由。”

    作为法学中的一门重要而古老的分支学科，刑法学的精神内核同样是为了保障和促进人的自由。尽管刑罚的科处多以限制或者剥夺犯罪人的各种自由，如财产的归属、流转自由，人身自由，政治自由等为表征。但并不能因此而否认刑法的核心价值是自由。在法律意义上讲，公民的自由就是“在法律未加规定的一切行为中，人们有理由去做自己的理性认为最有利于自己的事情”，“人类由于社会契约丧失的乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利，而他所获得的乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权利。”据此，我们可以推断，刑法之所以对人们的各种行为科处刑罚，是因为人们的行为违背当初加入国家共同体的承诺。因为个人的“天然的自由”和“企图得到一切东西的那种无限权利”已经交由国家，而个人所能做的即个人的自由行使范围则限定在：“在法律未加规定的情况下”，“做自己的理性认为最为有利于自己的事情”。而诸如侵占、抢夺他人财产，限制或剥夺他人的人身自由、言论自由等行为实质上“违约行为”，刑罚的科处只不过是“违约责任”的体现罢了。“自由就是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人同样会有这个权利”。“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”（孟德斯鸠语）。刑法不仅仅是一种“易感触的力量”（motivisensibili），借此来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。刑罚也不仅仅在于它可以直接触及感官，能经常映现与人脑之中以违抗普遍利益的强烈私欲，从而使群众接受稳定的品行准则，背弃物质和精神世界所共有的涣散，更在于它对刑法的终极和核心价值—自由的保护—不是为了削减人类的自由，而是为了更好更广泛地保障每个人的最大限度的自由。刑罚在某种意义上讲是对人性弱点的抑制，[9]但更为重要的是对人性优点的发扬和促进，不能因人性共同的弱点而忽略对人类存在的终极价值—自由的追求。

    （三）对自由的政治学解读

    自由也是马克思主义哲学和政治学说极为重视和极力推崇的理念和价值。马克思将人类生存状态和发展过程分为以人的依赖关系为基础、以物的依赖性为基础和以个人的全面发展和他们的社会生产力成为他们的社会财富为基础的三种社会形态。这个过程也正是人的自由度获得增值的过程，从完全依赖于自然到摆脱自然界的束缚而获得全面的自由的过程。要实现这种跨越，就必须切实关注每个个体的人的自由，因为“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”（马克思语）。马克思主义从来就没有忽视对个人自由的重视和推崇，恰恰相反,而是极力推崇个体的自由。诚然，前苏联和中国的社会主义实践确实出现了足够后人哀之并鉴之的惨痛教训，但不能因此而否认马克思对个人自由的深切关怀和倡导。而事实上，马克思对公民自由是极为关注和重视的，从他所写的关于言论自由、新闻自由的相关文章和书信中就可以体会到。[10]理论和在这种理论指导下进行的实践往往不能一带进行评价，须有所区分。对待马克思的自由观及其理论理应如此。

    揭开刑法让人望而生畏的神秘面纱，我们可以看到其让人由畏而生敬的一面，因为其额头上赫然的写着“自由”二字，而不是“死亡”、“报复”、“杀戮”这些字眼，尽管刑法的外在面目颇为狰狞可怕。至此，我们可以认为，刑法不仅仅是一部人性弱点的矫正法、制裁法，更是一部人类自由价值的保障法，刑法典也是人民自由的圣经。不论在刑事立法，刑事司法还是在刑事理论研究当中，这种理念我们都必须一以贯之。

    三、“法益说”之贯彻——公民自由权的刑法保护视角

    “法益说”之贯彻的现实意义就体现在于对公民自由权的保护上。而在讨论公民自由权前，我们首先必须对自由、权利、自由权与公民自由权这些相关概念进行清晰界定，明确这些概念的含义及其相互间的联系和区别。在前述文字中，我们认定自由是法治社会的核心价值和终极追求，当然也是刑法核心价值和终极追求。但自由不是一个空洞的价值符号，须有充实的内容作为载体和表征方可折射其持久而永恒的魅力，方可引领一代又一代的自由教徒坚定不移地追逐和信仰膜拜，方才有“不自由，毋宁死”的悲壮宣告。

    “权利”一词表征的是作为主体的人为一定行为或不为一定行为的资格，它和义务一词共同构成法律规范的元素。因为从某种意义上讲，法律无非就是关于权利和义务的系统化和权威性的表述，它与道德伦理规范的区别就在于前者有国家强制力为依托和保障。权利和义务是作为法律价值的载体来体现法律的价值的。理所当然，权利之于自由乃是一种表征与被表征、表象与本质，毋宁说是一种生产与被生产的关系。“自由构成权利的实体和规定性，权利的内涵就是自由。关于权利的任何问题，都可以在自由的意义上加以确定的理解。凡是权利确立的地方，就是自由确立的地方”。[11]而黑格尔对法概念的表述（也即对对权利概念的表述，因为在德语里法和权利是一个词recht）“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般来说，法就是作为理念的自由”则更加深刻地揭示了自由的本质及其与权利的密切联系。[12]自由是权利之源，“社会正义、人权、人类尊严甚至责任及罪责皆根源于人类自由”。而公民自由权这一概念在笔者看来，不是一种很妥当的表述。自由同平等、正义、民主等共同构成法律的价值体系，是法律的内在品格、精神理念和终极追求，权利是它们在法律上共同的表象，而不是这些概念本身。因此，所谓的公平权、平等权、民主权、自由权、发展权等表述都有欠妥当。只是为了突出这些概念背后所蕴含的价值的重要性和细化权利一词而使其内容更加充实或更便于内容的划分，我们将价值追求“权利化”，并习惯把权利与价值合并成一个概念来使用或将两者等同使用。在当今各国立法实践上不乏这样的例子。例如各国宪法对自由权的界定和归类，用词不尽相同。《德意志联邦共和国基本法》表述为“基本权利”，《意大利共和国宪法》则是“公民的权利和义务”，《日本国宪法》是“国民的权利和义务”，《俄罗斯联邦宪法》是“人和公民的权利与自由”，而我国宪法则表述为“公民的基本权利与义务”。[13]

    公民自由权更多地是指代公民的政治权利和自由，如言论自由、结社自由、选举权和被选举权等。自由本身已经是人权一词所涵盖和重点关注的，因而公民自由权的内容实际上是随着人权理论研究的深入而不断拓展的。从第一代人权到第二代、第三代人权的发展我们可以看出，公民自由权的界限也在随之发生改变，呈现出由个人本位向社会、集体本位的转向，由单纯地主张政治自由权向政治自由、经济社会自由并举的转向。因此经济社会权利，生存权和发展权日益得到学者们的重视。

    “法益说”主张将内含公民自由权的个体的利益作为刑法所保护的客体，而摒弃传统的“社会关系说”对个体权利和自由的漠视，这是符合人权发展趋势并充分体现现代法治理念的。在刑法领域贯彻“法益说”对于我国法治理念的转轨—即由过去单纯的注重国家秩序、国家利益的保护到以个体利益保护为基础，注重个人自由、国家利益和社会秩序的协调保护有重要的影响和导向作用。对于“法益说”在刑法领域的提倡和贯彻，我国刑法学者张明楷曾对此做过系统研究。[14]在本文中，笔者主要从以下两个大的方面来阐述贯彻“法益说”之必要性和合理性：

    （一）“法益说”之贯彻——刑法哲学的分析视角

    法理学（或称法哲学）是各法学分支学科的理论源泉和指导，任何法学分支学科只有站在法理学的高度，才能够更深刻、更全面地理解和把握各自的学科本质和理论核心。进而在法理学的指导下发展自身。这正如哲学同其他社会科学分支学科的关系。而贯彻“法益说”所赖以支撑的法理学和刑法哲学理论主要体现在对下列问题的解答之中：

    1、罪刑法定原则与“法益说”的关系问题。罪刑法定原则作为现代刑法的基本原则，一般认为，其思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。民主主义要求国家的事务应由人民自己决定，应由人民制定刑法，决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。司法机关适用法律应体现人民意志，禁止类推解释，禁止事后法。尊重人权主义作为现代法治的核心，则要求国民在行事时能够依成文刑法的规定来预测自己行为的性质与结果，在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性是一个含义。[15]“法益说”重视对个体权利和自由的保护，“法益”一词弥补“社会关系”一词的抽象与晦涩，赋予了犯罪客体以明确性、规范性，同时也有利于增强犯罪客体理论的可操作性。因此，“法益说”的理论诉求与民主主义和尊重人权主义十分契合。将犯罪客体的内容界定为“社会关系”易造成“犯罪客体概念的精神化”。而“犯罪客体概念的精神化”通常与主观定罪、观念定罪现象联系在一起，从而造成对刑法罪刑法定原则的侵蚀。

    而最先由伯恩鲍姆（Birnbaum）提出的“法益侵害说”认为,犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁），“刑法就是一部法益保护法”。“法益说”后来得到了德国刑法学家李斯特的继承和发展，李斯特指出“法益是法所保护的利益:,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”李斯特认为,实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。[16]“法益说”揭示了犯罪的本质是对法益的侵害或威胁，因而在刑事立法、刑法理论和司法实践中都必须牢牢把握这点。因为“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。[17]

    “法益说”更具有生活的现实性，因为“不论在自然状态还是在国家状态之中，人都是按照自己本性的法则行事，着眼于自己的利益”，因而任何犯罪行为所指向的客体应是个体实在的利益。但也许有人会反驳说，对于侵犯抽象的国家利益、社会利益的犯罪行为，如偷越国边境罪、叛国罪、间谍罪等直接指向某个具体自然人的犯罪，能说它指向的是个体的实在利益吗？在这种追问下我们就不得不接着讨论第二个问题。

    2、社会秩序与个人自由的序位以及刑法的价值本位问题。承接上述的反问，笔者赞同将利益从个人、国家、社会三个层面进行划分和归类，但也坚持认为对侵犯个体利益的具体犯罪和侵犯国家利益、社会利益的抽象犯罪的惩处应该区别对待，不可能用相同的标准来衡量。笔者认为，国家利益和社会利益实际上是个体利益的抽象化，都是以个体利益为依托并现实化为个体利益的，因为国家和社会本身是无利益可言的，须以对个体利益的关注和培育为基础。正因为如此，重视社会秩序的稳定其本意也应该是为了实现秩序所维持的、得以让每个人充分行使自由权的那种秩序效果和价值，而不是秩序本身。

    再反过头来看看人类政治社会发展的历史，这一点我们应该心知肚明：对人类的自由构成最大破坏和威胁的往往是以保障人民自由为教旨的国家这个抽象的“利维坦”，前苏联的大清洗和中国十年“文革”的历史教训难道还不够深刻么！当然，西方资本主义国家，不论是最先打起“自由、平等、博爱”旗帜的法国，还是自诩为“自由国度”的美利坚合众国又何尝不是如此。我们在这里当然不是来讨论国家的暴虐，批判国家对自由的扼杀，而是想通过对国家得以运行的制度进行反思，以期抑制、减少国家的暴虐。因为迄今为止，人类还不能摆脱国家而和平有序的生存繁衍。无政府主义也只是空洞而虚幻的口号而已。“与法律永远相伴随的基本价值便是社会秩序”，但“作为社会关系主体的人是刑法首先需要保护的对象”，[18]“法是人的行为的一种秩序，人们只有通过秩序才被联合起来”（凯尔森语）。自由和秩序是对立统一的关系。一方面，实现人的自由需要秩序的维护，另一方面，秩序的设计和维持多多少少会对人的自由做出限制。“秩序是自由的保证，自由是秩序的根据。没有秩序，自由就无从谈起；不是为了自由，秩序的价值就不完整”。[19]既然自由诚可贵，秩序价也高，那么我们一味要对秩序和自由进行序位排列就会陷入逻辑和现实的矛盾之中，走入自相矛盾的境地。但是毫无疑问我们必须认同在前述文字中已阐明的观点，那就是：法必须以个体的人为本位。我们之所以倡导“法益说”也正基于此，因为“法益说”相比于以国家主义为本位的社会关系说，其优越性就在于前者是以个体主义为本位，重视个体的自由和权利。我们应当在刑法领域引入“法益说”，为法学理论界和司法实务界打破传统的国家本位思想提供一个突破口。但这条路似乎仍很漫长。在现今人被许多政府官员提及诸如“稳定压倒一切”、“和谐压倒一切”之类的政治口号实际上多少带有传统的国家主义本位思想色彩。如果“一个国家如果将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至于为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具，那么，它将看到，不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于为秩序的稳定甚至于超稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力-个人自由，结果将是一无所获”。正确对待秩序与自由应是“将个人自由放在第一位，将社会秩序放在第二位，刑法应最大可能地保障个人自由，同时兼顾维护社会秩序的稳定”。“刑法以个人自由为第一位，以社会秩序为第二位，并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡。”这“是我国刑法的应有的选择”。我国刑法学者曲新久对刑法价值本位的主张就体现了对秩序和自由的理性思考。[20]而“法益说”所体现的个体价值本位与此十分契合。

    （二）“法益说”之贯彻——刑法典的建构视角

    从“法益说”的引入到今天，在刑法学界逐步认同并接受“法益说”的学者趋于多数，但是在刑事立法，尤其是刑事司法实践当中这种认同并没有得到切实的贯彻。笔者选择刑事立法作为切入点，以期从刑法典建构的视角来讨论“法益说”在刑事立法上如何得到贯彻。

    我国刑法移植与前苏联，不可避免带有国家本位，秩序本位的色彩。这种秩序本位的色彩体现在我们的刑法典中不难找到。例如从我国刑法典的结构来看，在总则编中，第二条规定刑法的任务是“是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。“国家安全”和“政权和社会主义制度”的保护序位排在“公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”之前，这种序位排列体现的秩序、制度优先的思想直接影响这刑法分则中各罪在刑法典中的保护序位。分则编中，“危害国家安全罪”排在各罪之首，随后两章分别是对“危害公共安全罪”和“破坏社会主义市场经济秩序罪”规定，到第四章才规定涉及公民权利与自由的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。公民权利与自由的基础性和核心地位与刑法典对此类权利的保护及其对侵犯该类权利的犯罪的打击力度相比，显然存在着明显的不对称。而从刑法典的这种罪行结构安排上反映出的现象，折射的则是传统的秩序本位、国家本位思想。

    从贯彻“法益说”这一点来讲，刑法总则的用语和分则中各罪名的设置存在的这些问题需要我们进一步进行研究和修订。笔者认为，在刑法典总则部分的用语中应当明确包含保护公民自由权，财产权等字眼，并在刑法分则各罪的排序上对侵害个体法益、社会法益和国家法益的各种犯罪的序位进行重新排列，并依照侵害个体法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪的序位对刑法分则的各罪进行重新排序。将“法益说”真正贯彻到刑法典当中，从而提升刑法重视个体权利与自由的内在品格。刑法典的这些“忽微”之处不可小视，因为“见微”可“知著”，一些细枝末节往往可以折射出刑法的精神理念。“法益说”的贯彻，从刑事立法上也可以寻求突破。

    结语

    目前我国的刑法理论实际上又在经历一场更广范围和更深程度的法律移植。“法益说”的引入或许也可以归入其中，因为从该学说的理论渊源来讲，它实际上是来源于大陆法系（典型代表就是德日刑法），由伯恩鲍姆在继承和批判冯·费尔巴哈“权利侵害说”的基础上，并由李斯特等人继承发展而来的。但如何消除传统刑法理论的弊端，在立法和司法实践当中切实地贯彻“法益说”，同时为这种理论学说的扎根提供合适的生存土壤，防止“橘生淮南为橘，生于淮北则为枳”的“水土不服”现象，则需要法律理论界和实务界的共同努力。

注释

[1]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。

[2]倪业群，陈英辁：《论犯罪客体的重构》，载《湖北警官学院学报》2006年11月第6期，第23页。

[3]童伟华：《犯罪客体研究》，武汉大学出版社2004年版，第24页。

[4]杨兴培:《犯罪客体—一个空洞的价值符号》，《刑事法杂志》2006年第6期，第4、5页。

[5]杨兴培:《犯罪客体—一个空洞的价值符号》，《刑事法杂志》2006年第6期，第5页。

[6]童伟华：《犯罪客体研究》，武汉大学出版社2004年版，第188页。

[7]转引自杨昌宇：《自由：法治的核心价值》，法律出版社2006年版，第32页。

[8]布鲁诺·莱奥尼著秋风译：《自由与法律》，法律出版社2004年版，第43页。

[9]切萨雷·贝卡利亚著黄风译：《论犯罪与刑罚》，方正出版社2004年版，第8页。

[10]如《论犹太人问题》马恩全集第1卷，人民出版社1956年12月第1版，第438页；《关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》第1卷，第72页；《第179号“科伦日报”社论》第1卷，第127页等文章。

[11]宋振武：《犯罪客体略》，《烟台大学学报哲学社会科学版》1999年第1期，第42页。

[12]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1995年版，第36页。

[13]刘树德《自由：刑法内外的思考》，中国人民公安大学出版社2005年版，第27页。

[14]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版。

[15]参见张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社2007年版，第21-22页。

[16]张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期，第19页。

[17]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第63页。

[18]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2004年版，第5页、第7页。

[19]我国刑法学者陈兴良从人性的角度对刑法机能的双重性进行了研究，以期从人性的角度来诠释刑法对于社会秩序和个人自由的对立统一关系并树立正确的刑法价值本位观，这为我们理解刑法价值的二元悖论提供了一个新的视野，参见《刑法的价值构造》和《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版。

[20]笔者虽然赞同曲新久教授对社会秩序与个人自由的辨证解释，但对于他对刑法的秩序和自由价值进行的序位排列并不认同，笔者认为两者不能绝对区分两者的重要性序位。

作者单位;秭归县人民法院

  本文载中国大地出版社《践行社会主义法治理念——创新和实践》论文集