对于婚姻登记瑕疵纠纷的诉讼程序，我曾著文认为应当运用婚姻成立与不成立之诉解决，[1]但对婚姻登记瑕疵纠纷的实体处理尚未涉及。而婚姻登记瑕疵纠纷在实体上应当如何认定和处理，也是一个亟待研究的问题。从目前司法实践看，在实体处理上，有关婚姻登记瑕疵纠纷存在不少问题，其中最突出的问题，就是将婚姻登记瑕疵作无效婚姻处理，不适当扩大无效婚姻的范围。其具体表现是直接认定违反婚姻登记程序的婚姻无效，或者适用民法总则关于无效民事行为的规定，将瑕疵婚姻按无效婚姻处理。我们认为，这些作法是不当的。

    婚姻关系属于身份关系，身份关系或身份行为的有效或无效，有其独立的评判规则，不能适用民法总则无效民事行为的规定。我国婚姻法第10条（绝对无效）、第11条（相对无效）对无效婚姻所采取的是例示主义立法模式，凡是婚姻法没有例示的情形，都不能认定为无效婚姻。否则，就违反了例示主义立法原则，扩大了婚姻无效的范围。

    至于婚姻法（亲属法）究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[2]这个问题向来学说颇多争议，各家学说或者否认其适用，即认为将大部分内容为财产法而订的民法总则适用于身份法很难成立；或者倾向于不适用但允许特殊情形之检讨。[3]从目前的理论看，有关婚姻法是否适用民法总则，大致有“适用说”、“不适用说”和“区别适用说”。由于完全“适用论”和“不适用论”，都具有极端性的缺点，因而，多数学者主张“区别适用说”。如台湾地区的史尚宽、王泽鉴、陈棋炎等学者，都是“区别适用说”的代表。陈棋炎教授主张，“对于身份财产法，应适用民法总则的有关规定。对于（纯粹）亲属的身份法关系，则于解释或适用有关亲属的身份法关系之法律时，切勿站在财产法关系立场与看法，反而非由（纯粹）亲属身份法关系固有本质，而作独特之处理不可”。[4]王泽鉴教授在承认民法总则可以适用亲属法法的同时，也认为，“民法总则对亲属编，尤其是身份行为，不能全部适用”。[5]史尚宽先生则认为：自民法体系而言，亲属编有特别规定者，自应适用特别规定，其未规定事项，适用上应有差异。[6]

    我们也倾向“区别适用说”，即对于婚姻法没有特殊规定者，在判断是否适用于民法总则时，应当区分是纯粹身份行为，还是身份财产行为。对于身份财产行为，亲属法无特别规定时，民法总则原则上可以适用。对于单纯的身份行为，原则上不适用民法总则；单纯的身份行为在婚姻法和民法总则都没有规定时，一般应当类推适用婚姻法，而不应当适用民法总则。

    “婚姻登记瑕疵”，主要是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。由于我国婚姻法对无效婚姻有特别规定，因而，“婚姻登记瑕疵”应当是无效婚姻之外的又一特殊婚姻形态。根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条以及《婚姻登记工作暂行规范》的有关规定，婚姻成立，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证。只有依法登记并领取结婚证，婚姻始可成立。因而，在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等瑕疵，所涉及的主要是婚姻成立或不成立问题。具体说，姻登记存在轻微瑕疵，则不影响婚姻成立；婚姻登记存在严重瑕疵的，则可能导致婚姻不成立。因而，“婚姻登记瑕疵”所导致的法律后果，主要是婚姻成立或不成立两种形态。而且，用婚姻成立或不成立来判断“婚姻登记瑕疵”纠纷的法律效果，不将其称为婚姻有效与无效，还可以避免与法定无效婚姻制度相冲突。

    “婚姻登记瑕疵”的范围很广，包括他人代理或冒名顶替进行婚姻登记、借用他人名义或身份证登记结婚、使用虚假户口或虚假姓名登记结婚、因疏忽婚姻登记姓名错误、隐瞒真实身份等欺诈结婚、使用虚假证明材料登记结婚、结婚登记手续不完善或证件不齐全、越权管辖婚姻登记，等等。凡是无效婚姻（包括相对无效婚姻）之外的程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷，都属于“婚姻登记瑕疵”。那么，哪些“婚姻登记瑕疵”可以导致婚姻不成立，哪些“婚姻登记瑕疵”，则不影响婚姻的成立？对此，则需要具体研究。

    一、他人代理或冒名顶替进行婚姻登记的认定和处理

    《民法通则》第63条第3款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚”。可见，结婚或离婚属于法律规定应当由本人亲自实施，不得由他人代理的民事法律行为。那么，他人代理婚姻登记，应当如何处理？在目前的司法实践中，一般认为，未亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记者，其登记程序不合法，违反了《婚姻法》的强制性规定，婚姻关系无效。我们认为，这种观点和作法是不正确的。

    （一）根据有关法律规定，对于财产合同关系，只要违反法律或行政法规的强制性规定的，则合同无效

    但根据合同法第2条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，不适用合同法。婚姻关系属于身份关系，不能按一般财产合同关系对待。

    （二）婚姻法（包括婚姻行政法规）的强制性规定，可以分为管理性规范和效力性规范

    管理性规范，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致婚姻（身份）行为无效的规范。此类规范旨在管理或处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民法上的效力。效力性规范，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致婚姻（身份）行为无效的规范。如婚姻法第3条（禁止重婚）、第5条（结婚必须男女双方完全自愿）、第6条（结婚年龄）第7条（禁止近亲、患疾病者结婚），属于效力性规范，违者则按照第10条、第11条宣告婚姻无效或撤销婚姻。因此，只有违反了效力性强制规范的，才能认定婚姻（身份）行为无效。

    （三）婚姻登记“不得代理”，属于管理性规范

    《民法通则》和婚姻法虽然规定婚姻登记不得代理，但并没有规定他人代理登记的婚姻均不成立或无效。我国婚姻法对于婚姻无效所采取的是例示主义，没有例示的情形，不属于无效情形。这是身份行为无效不同于财产行为无效的一大特点。因而，婚姻当事人本人没有亲自进行结婚登记，但只要是本人同意结婚而由他人代理结婚登记的，仍然不影响婚姻的成立和效力。

   （四）婚姻行为“不得代理”，而要求当事人“双方亲自办理”，其目的在于保障当事人的结婚合意（自愿），其“合意”才是婚姻成立的本质特征。因而，只要双方结婚是自愿的，并完成了结婚的形式要件，一般不影响婚姻的成立。

   （五）正由于“合意”和必要的结婚形式，才是婚姻成立的本质特征，在韩国、智利等国家，则规定结婚可以代理。如《智利民法典》第103条规定：“婚姻可以通过为达成结婚的效果而特别授权的受任人代为缔结。委任应以公文书的方式作成，并应载明婚姻缔结人和委任人的姓名、职业和住所”。[7]我国法律规定结婚不得代理，主要是为了更好地保障结婚自愿原则的实现。这一规定是正确的。但他人代理婚姻登记行为，只要没有违背本人结婚意愿，则又不影响婚姻的成立或效力。

    最高人民法院行政审判庭2005年10月8日《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（法[2005]行他字第13号）也体现了这一精神。该答复指出：“婚姻关系双方或—方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示，当事人对该婚姻登记不服提起诉讼的，人民法院应当依法予以撤销。”从该答复可以看出，只有“不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示”，才能撤销；能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示的，则不能撤销。

    根据婚姻法规定，“结婚必须男女双方完全自愿”。“完全自愿”就是结婚必须合意一致，只有双方达成结婚合意，婚姻才能成立。在当事人一方非自愿的情形下，如果一方采取欺骗手段或者利用关系办理结婚登记，或在双方当事人均非自愿的情形下，双方父母瞒着子女为其办理的婚姻登记，其婚姻不能成立。一方或双方有权请求法院确认婚姻不成立。对此，可以比照婚姻法第11条的受胁迫结婚的规定处理，即结婚之日起1年内提出确认婚姻不成立之诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第12条规定：“婚姻法第11条规定的请求撤销的时间为“1年”，该时间不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。如果当事人没有在法定的期限起诉要求确认婚姻不成立，则视为对婚姻的追认或接受。如有的本不同意与他人结婚，但当一方采取欺骗手段或者利用关系办理结婚登记后，不同意结婚者在他方人的劝说下，最后终于同意与他人结婚，共同生活了八年、十年后，因夫妻矛盾造成感情不和，再以本人不同意结婚，请求确认婚姻不成立或者撤销婚姻，则不能支持。

    二、使用虚假姓名登记结婚或姓名错误的认定和处理

    使用虚假姓名登记结婚或姓名错误的情况比较普遍，包括：一是冒用或借用他人姓名或身份结婚；二是互相交换使用身份证件结婚；三是虚构姓名；四是姓名登记错误。对于这类案件应当如何处理，在司法实践中认识并不统一，不少法院对此按无效婚姻处理。这种作法值得商榷。

    我们认为，姓名是一个人的身份代号，特定的姓名代表特定身份的人。但姓名又不完全等同一个特定身份的人。一个特定身份的人并不完全由姓名来决定。一个特定身份的人要由他的外貌（五官、身材等）、血液、生产父母、出生年月日（或出生证明）、档案资料、姓名等多种要素构成，姓名并不是决定一个人身份的主要因素。事实上，一个特定身份的人，在出生时就决定了他的原始身份。之后即使变更自己的姓名或者假借他人的姓名，并不能改变自己的基本身份。因此，一个犯罪分子不论怎样改名换姓，甚至整容，都无法改变和否认他最原始的身份，公安机关仍然要依法对其抓捕打击。一个人假借他人的姓名结婚，况且结婚证上的照片也是本人的，其结婚行为仍然是由本人实施的，而不是由他人实施的。这种行为，只能对实施结婚的具体人产生法律效果，而不能对他人产生法律效果。这种情况，法院应当认定使用虚假姓名的人为婚姻当事人，可以认定真实身份的，在判决中确认当事人的真实身份。不能认定真实身份的，应当以婚姻登记的当事人为诉讼当事人。

    婚姻应当重视实际结婚登记人和婚姻生活的实质内容，而不能仅凭婚姻登记的姓名等形式确认婚姻成立与否和是否有效。否则，许多被冒名结婚者，都成了合法有效婚姻了。甚至被冒名犯罪者，也会成为犯罪人。这显然不合逻辑。同样，假冒他人身份结婚，也不能否认本人确实已经结婚的事实。

    婚姻有一个“事实在先”的特点，无论法律承认与否，这种身份关系都已经客观存在。处理婚姻案件，应当遵循“事实在先原则”，既要考虑法律规定，又要考虑婚姻（身份）生活事实；既要考虑维护法律尊严，又要考虑适度保护当事人利益，稳定婚姻秩序。正如台湾学者说指出：“亲属的身份法关系，是以法律以前之人伦秩序为基础之关系，故只要有人伦秩序事实，而不违背人伦性者，均应做全面肯定解释。”[8]因而，各国立法在规定宣告婚姻无效或撤销婚姻时，都持十分谨慎态度。对于即使存在无效婚姻情形者，在某些特定条件下，也不按无效婚姻处理。如法国民法规定胁迫或错误婚姻无效。但法国民法典第181条规定，对于受胁迫或错误而结婚，“夫妻于完全取得自由或发现错误后继续同居满6个月时，无效之诉不予受理。”[9]第185条又规定，夫妻一方或双方虽未达必要的年龄，但“有下列情形之一时，不得再提出攻击：一、夫妻一方或双方到达必要年龄经过6个月时。二、未达此项年龄之妻，于6个月届满前怀孕时。”[10]瑞士民法关于无效婚姻的排除，也有类似的规定。如瑞士民法第131条规定：“对于有身份官员在产场而完成的婚姻，不得仅因其未遵守法定的结婚形式为理由，而宣告无效。”[11]我国立法也是如此，不仅对宣告无效婚姻的条件控制很严，而且还规定，对于禁止结婚情形消失后，不得再主张宣告婚姻无效。比如没有达到婚龄而结婚者，达到婚龄后就不得再主张婚姻无效；重婚者只要解除了前一婚姻关系后，对后一婚姻也不再宣告无效。从中我们可以看出，对于违反婚龄、重婚等如此严重的违法行为，就可以有条件承认婚姻有效。那么，对于借用他人身份结婚这种相对较轻的瑕疵行为，又怎么不能认可其婚姻效力呢？因而，一般来讲，只要结婚行为没有严重损害社会利益或公共利益，不要轻易否认。这样才符合婚姻的特点。从司法实践看，有的结婚时间长达几年、十几年，甚至几十年，如果仅仅因为一个登记姓名上的错误，就否认其婚姻的存在，显然是不合理的。同时，即使从法律上否认其婚姻的存在，但其客观存在的婚姻事实，包括有的已经生育子女，都是无法否认的。这些婚姻事实往往伴随着诸多法律效果，即承认不承认婚姻事实的成立或效力，直接涉及到一方能否以配偶身份继承财产或取得其他利益等。否认双方婚姻的存在或效力，往往会给一方带来严重不利。因此，比较之下，承认婚姻的存在或效力，更为有利。

    也许有人认为，承认婚姻存在或效力，会影响婚姻登记的的功能和严肃性，婚姻登记的有关要求成了摆设。我们认为，对于婚姻登记，应重在管理，重在预防，重在把好婚姻登记关，而不应当重在事后惩罚。同时，一味否认，也并不能起到严肃执法的效果。有些婚姻被否认之后可能引起婚姻动荡，甚至会造成有些当事人搞事实上的重婚；有些婚姻被否认后，当事人不愿意再进行婚姻登记，则成了事实婚姻，增加事实婚姻群，这同样是对婚姻登记制度的否认。因而，对于不违反社会公益的自愿结婚，在程序上存在的瑕疵，采取救济性处理，比采取毁灭性处理，其社会效果更好。我国婚姻法没有把使用虚假身份登记的婚姻作为无效婚姻或可撤销婚姻，道理就在于此。

    如果完全按照真是姓名认定婚姻的效力，对于婚姻登记姓名错误的婚姻也不好处理。如杨文喜与覃必英双方于1992年登记结婚，1993年生育一子女。2006杨文喜起诉离婚，但覃必英身份证上的姓名是“覃必英”，而结婚证姓名是“覃毕英”。“必”与“毕”一字之差，造成了杨文喜能否起诉与“覃必英”离婚之争。虽然从性质上看，这不属于使用虚假姓名登记结婚。但从形式上看，它与那些用假姓名结婚又没有两样，即结婚证上的姓名都不是自己的真实姓名。如果简单地以婚姻登记姓名确认婚姻是否成立或有效与无效，该婚姻也可以被确认婚姻不成立或无效。但这样认定显然不符合客观情况，也没有法律根据。此案进一步说明，是不能完全按照婚姻登记姓名的真伪来确定婚姻是否成立或有效与无效的。否则，婚姻登记姓名错误，都会被认定婚姻无效。

    2002年民政部办公厅就安徽省民政厅关于婚姻当事人双方结婚登记后，一方不知去向，法院在受理另一方提起的离婚诉讼时调查发现，失踪一方办理结婚登记时提供的身份证明、户籍证明及婚姻状况证明均系伪造，另一方因此要求婚姻登记机关撤销登记，应如何处理的答复，也认为这样的婚姻为有效婚姻，由法院按离婚处理。而且这个答复是根据最高人民法院给民政部的函复（法研[2002]81号）所作的答复，[12]代表了最高人民法院的态度，应当参照执行。

    三、欺诈结婚的认定和处理

    所谓欺诈婚姻，是婚姻关系的一方当事人采取虚构事实隐瞒真相的手段，欺骗对方当事人，对方当事人受欺骗而与其登记结婚。此行为除了可能侵害婚姻行政管理秩序外，主要是侵害对方当事人的私权利（知情权），从而直接影响对方当事人对婚姻的正确判断和选择。

    德国、日本、瑞士、菲律宾、台湾地区规定欺诈婚姻为可撤销婚姻，意大利、俄罗斯规定欺诈婚姻为无效婚姻。在这些国家和地区，一般都是将胁迫和欺诈同时作为可撤销婚姻，或无效婚姻的情形。如德国1314条2款3、4项、瑞士125条，台湾地区“民法”第997条即是。根据台湾地区“民法”第997条规定：“因被诈欺或被胁迫而结婚者，得于发见诈欺或胁迫终止后，六个月内向法院请求撤销之。”我国婚姻法只规定了被胁迫结婚可撤销，没有关于诈欺婚姻可撤销的规定。这不是立法上的疏忽，而是立法机关在区别胁迫与欺诈的不同性质之后所作的选择。因为欺诈结婚的情形比较复杂，如隐瞒生理缺陷、疾病；隐瞒恶劣品质（犯罪前科或犯罪身份等）、隐瞒真实身份或姓名、隐瞒实际年龄、隐瞒已婚事实等真实情况等，都属于欺诈。那么，哪些婚姻欺诈行为有效，哪些婚姻欺诈行为无效，不好界定。因而，现行婚姻法没有将欺诈婚姻作为无效婚姻或可撤销婚姻处理。根据法制原则，在我国，被诈欺结婚，除了其欺诈内容具有无效婚姻情形可以按照无效婚姻处理外，其他情形不能再作为无效婚姻或可撤销婚姻处理。应当指出的是，实践中，有的根据民法总则的有关规定，将欺诈婚姻等作为无效婚姻处理，这是不当的。因为婚姻无效具有独立的法律规则，不能按照民法通则第58条规定，将被诈欺结婚等作为无效婚姻处理。也就是说，民法通则第58条规定，不适用婚姻无效等身份行为。但是，对于因诈欺结婚导致“当事人之同一性”错误的（如以张三冒充李四），因其双方无结婚合意，可以请求主张婚姻不成立。对于因诈欺结婚导致“当事人之人的性质”错误的，只能按照离婚处理。

有些人不理解，对于有些犯罪分子采取欺诈手段隐姓埋名，以假身份与人结婚，这样的婚姻怎么还会有效？我们认为，犯罪和结婚是两回事。事实上，犯罪分子隐姓埋名与人结婚，与一般人隐姓埋名与人结婚，在性质上没有本质区别。无论是犯罪分子，还是一般人隐姓埋名与人结婚，都不在法律禁止结婚范围之列。而且有的隐瞒身份，并不是出于欺诈对方婚姻当事人的目的，而是出于其它目的。犯罪分子隐姓埋名，主要是为了防止暴露犯罪身份，逃避法律打击。同时，隐姓埋名与人结婚，也并非必然会使对方不能接受这种婚姻。有的婚姻当事人发现对方的真实身份后，仍然可以与对方维持婚姻。因而，一律认定这种婚姻无效，也不切合实际。

    对于使用虚假身份欺诈他人，登记结婚的，认定婚姻成立和有效，具有如下几个好处：一是可以防止和制裁假借他人身份与人结婚，坑害他人，逃避法律打击。如果不承认这种婚姻成立，就会使一些人利用假身份与人结婚，而后随意离去，坑害他人，而受害者又不能得到法律的救济和保护。更严重的是，如果不承认这种婚姻的效力，还会使一些人利用假身份与人结婚，不承担重婚犯罪的责任，从而逃避法律打击。二是认定婚姻成立，也不会妨害被欺诈一方的法律救济，一方发现另一方的真实身份后，如果不能接受，夫妻感情破裂，可以通过离婚途径解决，有救济的渠道。法院可以欺诈结婚为夫妻感情破裂的情形之一，判决离婚。如果欺诈结婚行为给对方造成损失的，对方可以提出索赔或者在分割财产时予以照顾。三是不承认这种婚姻成立，并不能杜绝或预防欺诈婚姻的发生，反而会滋生这种婚姻现象增加，鼓励更多的人骗婚。因为骗婚不是婚姻，不会承担任何法律后果和责任，“骗了是白骗，不骗是白不骗”。四是承认欺诈婚姻成立，并不是保护欺诈人，而是保护被欺诈人，使更多的受欺诈者可以得到更有效的保护，并可使欺诈者得到相应处罚或制裁。可见，从社会效果来看，承认这种婚姻的成立，更具有积极意义。

    民政部颁布的2003年10月1日实施的《婚姻登记工作暂行规范》第46条规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理”。最高人民法院对民政部的函复（法研[2002]81号），也明确指出，此类婚姻按有效婚姻处理。[13]对于欺诈婚姻不作为无效婚姻或可撤销婚姻处理，符合上述规定精神。

    四、通谋虚假婚姻的效力

    所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。

德国民法第117条（虚假行为）“（1）表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。（2）以虚假行为隐蔽他项法律行为的，适用关于隐蔽的法律行为的规定。”[14]台湾地区“民法”第87条（通谋虚假）：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”

    我国大陆民法没有“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第（二）规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”看，大陆民法是禁止通谋虚假的。但对于通谋虚假行为的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[15]

    对于上述规定或理论，能否适用身份行为，在我国民法理论上有不同看法。一般认为，双方通谋虚假离婚无效。其理由是这种婚姻属于《民法通则》第58条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”行为，为无效民事行为。[16]

    我们认为，通谋虚假系财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，通谋虚假，在身份行为中，不能适用《民法通则》认定为无效或撤销。对于通常发生的双方通谋假结婚或假离婚，不能认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。日本学者栗生武夫也认为：“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[17]

    对于双方通谋假结婚或假离婚，我国民政部门和最高人法院也不认为无效。民政部办公厅《关于能否撤销李某与张某离婚登记问题的复函》（民办函〔2003〕71号），在答复河北省民政厅《关于能否撤销李某与张某离婚登记问题的请示》中指出：“李某与张某办理离婚登记时，离婚意思表示明确，证件证明齐全，程序合法。当事人李某以假离婚、离婚的目的是为了逃避债务为由，请求宣布其解除婚姻关系无效，没有法律依据。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》也明确指出，“假离婚”具有法律效力。

    但对于不组成家庭的假结婚，可以认定婚姻不成立。如老崔1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着老崔与小姨子领了结婚证。[18]对此，可以认定双方无结婚合意，并无共同生活事实，其婚姻不能成立。外国民法有类似，我们可以借鉴。如德国民法第1314条2款5项规定，婚姻双方在结婚时一致认为其无意建立共同的婚姻生活的婚姻，可以被撤销。[19]瑞士民法第120条规定，妻子无意建立共同婚姻生活，只是意图借助结婚取得瑞士国籍的婚姻无效。[20]意大利民法第123条规定，在配偶双方商定不履行婚姻义务也不行使婚姻权利的情况下缔结的婚姻，任何一方配偶都可以提起婚姻无效之诉。但婚礼举行之日起一年后，或者在婚礼举行之后当事人双方以夫妻身份共同生活的情况下，不得再提婚姻无效之诉。[21]格鲁吉亚民法第1145条（假婚无效）：1、不组成家庭的婚姻可宣布无效。2、民事登记机关有权提请法庭宣布假婚无效；如一方结婚的目的不为组成家庭，则另一方有权诉请法庭宣布婚姻无效。3、如法庭审理前原登记结婚的双方事实上已组成家庭，则该婚姻不得被宣布为无效。[22]我们认为，不组成家庭的假结婚，双方既没有结婚的合意，也没有婚姻生活事实，其婚姻不能成立。但在认定婚姻是否不成立，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，对于双方虽无结婚合意，但有共同生活事实的，则不影响婚姻的成立。

    五、假结婚证、结婚程序不完备、跨地区登记等婚姻的认定

    （一）假结婚证的婚姻认定

    一些基层民政部门为了节省经费，曾从社会上购买非法定机构制作的结婚证，发放给婚姻当事人，这些结婚证，有一部分至今仍在婚姻当事人手中。对这些所谓的“假结婚证”，是否会影响婚姻的成立或效力呢？

    我们认为，这种假结婚证，主要是结婚证的形式或样式是假的，而其婚姻登记内容是真的，应当认定婚姻成立有效。这种假结婚证，与“正宗”的结婚证相比，主要是制作机关和形式不同。“正宗”的结婚证，是由国家民政部统一定式，省民政部门负责印制，逐级下发到乡镇的。而这种假结婚证，不是由法定印制机构按照统一定式制作的，而是由一些地下商贩非法印制的，在形式或质量上存在一些问题，与“正宗”的结婚证有差别。但这些不是登记领取结婚证人的过错，过错方是婚姻登记机关，一切责任应由婚姻登记机关承担。民政部门是国家专门颁发结婚证的权力机构，其颁发的结婚证（或离婚证）具有社会公信力。在民法上，其公信力，是指“对足以产生一般信赖的外观事实法律赋予其推定的法律效力。”从物权法上考察，登记的公信力，被法学界普遍公认，不动产物权经过登记公示后，不仅在登记正确的情况下，登记所表现的物权是真实的权利，对社会公众具有绝对的可信性，即使登记错误，也不能颠覆登记对于权利真实性的表述，基于对登记的信赖而进行交易的善意第三人仍然可以获得登记簿中的物权。当然婚姻登记不是物权登记，是身份关系登记，其登记效力应当按照婚姻登记的有关规定处理。但婚姻登记这种形式，属于“足以产生一般信赖的外观事实”，应当推定这种形式具有法律效力。因为当事人是在法定婚姻登记机关领取的结婚证（或离婚证），而且手续齐全，婚姻当事人怎么知道是真是假？根据《婚姻法》规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。也就是说只要男女双方自愿，到婚姻登记机关进行结婚登记后，取得了结婚证，双方即确立夫妻关系。因而，如果其它登记程序合法，手续齐全，应当认定婚姻成立。应当注意的是，民政部门发假结婚证的行为，只是属于存在导致社会一般人产生信赖的外观事实或状态，法律只能推定这种外观事实具有法律效力，也就是说，法律只能赋予其婚姻登记的效果，承认其婚姻关系成立。但其婚姻是否有效或无效，则应当按照婚姻有效无效的有关规定处理。对于违反婚姻实质要件的，并不影响婚姻的成立，但其婚姻无效。除此之外，对于民政工作人员因工作失误使用过期或作废的结婚证，也应当按照上述精神处理。

    但应当注意的是，对于非民政机关办理结婚证登记或者伪造结婚证的，不能承认其婚姻关系的成立。民政部门是办理婚姻登记的法定机构，不是民政机关颁发的结婚证，实际上就等于没有依法到婚姻登记机关登记，没有依法登记的，婚姻当然不能成立。

    （二）结婚证有瑕疵的婚姻认定

    结婚证有瑕疵，就是结婚证的内容存在填写不全或填写有错误等缺陷。对于结婚证有瑕疵，应当区别是重大瑕疵，还是一般瑕疵，然后再结合婚姻登记档案材料，进行审查判断。结婚证有轻微瑕疵（如结婚证号码有误或相互重复等），但婚姻登记档案材料齐全，登记程序合法，应当认定婚姻关系成立。但如果结婚证有重大瑕疵，婚姻登记档案材料不齐全或者有重大涂改，无法证实结婚登记的真实性或是否进行婚姻登记的，则应当认定没有进行婚姻登记，其婚姻关系不能 成立。

    如有一个婚姻案件中的“结婚证”上只有男女姓名，出生年月日，盖有婚姻登记机关的红色印章。但此案存在诸多问题：1.结婚证上没有贴照片、钢印、编号；2.结婚证系甲男一人办理；3.结婚登记没有填写任何登记表，没有婚姻档案资料。由于从结婚证到登记程序以及档案资料等，都存在严重缺陷，难以证明双方办理了结婚登记，存在一方造假之嫌。因而，应当认定该婚姻不能成立。

    （三）缺少相关的证明材料或者使用假证明登记的婚姻认定

    缺少相关的证明材料、或者使用假证明材料进行结婚登记，只要双方结婚是自愿的，没有禁止结婚的情形，应当认定婚姻成立。如张某与陈某找熟人，在没有提供相关的证明材料的情况下，民政员凭张某与陈某的身份证件等就办理了结婚登记，给双方发了结婚证。由于该婚姻属于双方自愿登记结婚，虽然没有提供其他相关材料，存在一定瑕疵。但双方属于自愿结婚，并完成了结婚登记程序，没有发现其他违法情形，该婚姻应当认定成立有效。使用假证明材料进行结婚登记也是如此。但如果一方不同意结婚，另一方提供虚假结婚申请，伪造他人签名等而领取的结婚证，另一方发现后，请求法院确认婚姻不成立，应当支持。因为这种虚假材料的结婚行为，直接违反了他人的结婚意志，侵犯了他人的婚姻自由权。

    （四）婚姻登记程序没有完成的婚姻认定

    有的婚姻当事人进行了结婚登记，但因故当时没有发放结婚证，这种情况，婚姻是否成立？有不同认识。2004年10月1日，张女士与退休干部李某申请结婚登记。婚姻登记机关经过审查，认为双方符合结婚条件，即予以登记，但因故当时没有发放结婚证。10月9日婚礼如期举行，当晚李某突发心肌梗塞死亡。李某所在单位以张女士与李某婚姻不成立为由要收回分给李某的房屋。房山区司法局副局长肖红云认为，根据婚姻法第8条：要求结婚的男女方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。婚姻关系的成立，必须完成登记程序。本案中，虽然李某死亡时与张女士的结婚证书尚未领取，但婚姻登记管理机关已经在其死亡前批准了双方的结婚申请，登记程序已经进行完毕，其婚姻关系的效力在2004年10月1日已经因婚姻登记机关的批准登记而确立。[23]

    我们认为，根据婚姻法规定，结婚登记包括登记和领取结婚证等全部登记活动，而且颁发结婚证或领取结婚证是完成结婚登记的标志。当事人虽然进行了结婚登记，但因故没有发放结婚证，其婚姻登记没有完成，应当认定没有成立。从司法实践来看，不少婚姻当事人进行婚姻登记时，因欠缺相关证件或材料，婚姻登记机关登记后，暂不发放结婚证书，由当事人补齐相关证件后再发放。在这种情况下，婚姻登记实际上没有完成。对于何为婚姻登记，应当作全面准确的理解。婚姻法规定的“依法登记”包括三个方面的主要内容：1、双方当事人应当就结婚达成合意（共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记）；2、提交必要的证件或材料（结婚申请、身份证件等）；3、进行结婚登记，领取结婚证。领取结婚证是婚姻登记的关键环节，是婚姻成立的标志性要件，属于结婚登记中的完婚行为，由此确立夫妻关系，宣告婚姻成立。《婚姻登记条例》第7条规定：“对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证”。婚姻法第8条明确规定“取得结婚证，即确立夫妻关系”。颁发结婚证是婚姻登记的一项专门程序。民政部2003年颁布的《婚姻登记工作暂行规范》第31条至34条对颁发结婚证有专门规定，第33条规定：“告知当事人双方领取结婚证后的法律关系以及夫妻权利、义务”。特别是第34条进一步强调：“将结婚证分别颁发给结婚登记当事人双方，向双方当事人宣布：取得结婚证，确立夫妻关系”。如果没有领取结婚证，其婚姻登记程序没有完成，婚姻关系当然没有成立。

    （五）婚姻登记机关违反地域管辖登记婚姻的认定

    根据《婚姻登记条例》第2条、第4条和《婚姻登记工作暂行规范》第5条规定，婚姻登记机关不得违反规定跨地区办理婚姻登记或颁发婚姻证件。那么，婚姻登记机关违反管辖规定，越权管辖为他人办理或颁发婚姻证件，其婚姻效力如何？我们认为，对于这种情况，只要婚姻登记没有违反其他规定，双方完全是自愿结婚，完成了婚姻登记行为，并符合结婚的条件，应当认定婚姻成立有效。

    1、婚姻登记机关是国家的婚姻管理机关，所颁发的婚姻证件，对外具有公信力，一旦颁发，只要没有法定无效情形，就应当承认其效力。

    2、婚姻登记管辖规定，是婚姻登记机关内部职权范围的分工，主要是方便婚姻当事人及便于监督管理。无论是《婚姻登记条例》，还是《婚姻登记工作暂行规范》，都没有规定违反婚姻登记管辖规定的婚姻登记无效。

    3、违反婚姻登记管辖规定颁发婚姻证件，虽然婚姻当事人有一定责任，但主要责任在于婚姻管理机关。如果婚姻管理机关照章办事，坚持原则，婚姻当事人是不可能跨地区办理婚姻登记的。而婚姻管理机关能够越权管辖为他人办理婚姻登记，婚姻当事人当然相信其具有效力，否则，当事人就不会办理该婚姻登记。因而，不加强事前防范（拒绝办理）措施，而事后否认其效力，这对当事人是不公平的，甚至会造成诸多不利后果。

    4、跨地区办理婚姻登记的情况比较复杂，虽然有的是为了窥避法律，但也有一定数量的当事人是为了图方便或者在原地登记受到不当阻扰等因素所致。因而，一律否认其效力，也不符合实际情况。

    5、一旦办理婚姻登记，将会产生一系列法律后果，随意否认其效力，将会给社会带来许多负面影响。如跨地区办理结婚登记后，有的已经生活多年，并生育子女，一方在外与人非法同居或者通婚，然后以跨地区办理结婚登记为由主张婚姻不成立或无效，或因婚姻当事人一方死亡，亲属为了遗产继承而以跨地区办理结婚登记为由主张婚姻不成立或无效，这都会给婚姻当事人造成严重不利。对于跨地区办理离婚登记，一方或第三人以跨地区办理离婚登记为由主张婚姻不成立或无效，其后果则可能更严重。如“案例1”中的倪女，如果已经再婚，就涉及后婚的效力，不仅涉及倪女是否构成重婚，也涉及到第三人的婚姻问题。

    6、承认跨地区办理婚姻登记的效力，并不会放纵违法。对于婚姻登记机关违反地域管辖规定，为他人办理或颁发婚姻证件，需要追究责任的，可以按照《婚姻登记工作暂行规范》第62条的规定，“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。对于当事人弄虚作假，违法结婚，具有无效婚姻情形的，可以宣告婚姻无效。

    2003年7月3日民政部办公厅《关于王某、张某某婚姻登记案的意见》，针对四川省民政厅《关于王某请求撤销结婚登记有关问题的函》（川民事（2003）82号）所作的答复意见，认为越权管辖的婚姻登记，也不能撤销。该意见指出：“婚姻法规定的四种婚姻无效情形中，没有越权管辖办理登记的情形，也没有明确婚姻登记机关可以宣告婚姻无效。新的婚姻登记条例出台前，婚姻登记机关无权以越权管辖办理登记为由宣告婚姻无效。王某提出要求撤销其与张某某的结婚登记并宣告婚姻无效，是在新的婚姻法颁布实施之后，依据婚姻法和最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》的有关规定，建议提请人民法院按诉讼程序解决。”然而，根据现行婚姻法，即使提请人民法院按诉讼程序解决，也只是当事人的一种诉讼上的权利，从实体上看，在行政诉讼中，也不能撤销越权管辖的婚姻。

    总之，跨地区办理婚姻登记，虽然违反婚姻登记行政管理法规和规章，但不影响婚姻的成立，也不属于法定无效婚姻情形，只要符合其他婚姻要件，应当承认婚姻成立有效。

注释

[1]王礼仁：《应当适用婚姻成立与不成立之诉解决姻登记瑕疵纠纷》，载《人民司法》2009年第13期。

[2]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1—2页。

[3]林菊枝：《亲属法新论》，五南图书出版公司1996年版，第19-20页。

[4]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年10月修订版，第19—20页。

[5]王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月1版，第603页。 

[6]史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司1980年6月4版，第10—11页。

[7]徐涤宇译注：《智利共和国民法典》（民法典译丛、美洲系列），金桥文化出版有限公司2002年11月1版，第65—66页。 

[8]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年10月修订版，第19—20页。

[9]罗结珍译：《法国民法典》（上），法律出版社2005年3月1版，第178页。

[10]同上，第179页。 

[11]殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第37页。

[12]见民政部办公厅《关于能否撤销黄清江与叶芳结婚登记问题的答复》（民办函[2002]129号）。离婚登记情况介绍http://www.wsq.gov.cn/bmfw/contents/2009-03/03/content_191006.htm。

[13]《离婚登记情况介绍》，http://www.aqmz.com/Article_Print.asp?ArticleID=83  。

[14]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年5月版，第22页。

[15]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月1版，第105页。

[16]《“假离婚”弄假成真怎么办？》http://www.hun-yin.com/new-show.asp?newsid=145。

[17]栗生武夫著：《婚姻法之近代化》胡长清译，中国政法大学出版社2003年5月出版，第59页。

[18]高晓红：《沈阳夫妻有真有假为办户口姐夫“娶”小姨子》，2007年8月5日沈阳晚报。

[19]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年5月版，第296页。

[20]瑞士民法典亲属法（节录）http://www.314law.com.cn/info.php?id=451。但根据殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，该规定已经被删除。

[21]费安铃、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月1版，第47页。

[22]中华人民共和国驻格鲁吉亚大使馆格鲁吉亚民法(婚姻部分参考译文)http://ge.chineseembassy.org/chn/fggxz/t190111.htm。

[23]《已办理结婚登记手续无结婚证婚姻也有效》，载《法制晚报》2005年12月27日；http://bjyouth.ynet.com/view.jsp?oid=7172726&pageno;=1。

作者单位：宜昌市中级人民法院  

本文载最高法院《人民司法》2010年第11期