引言

    民事诉讼审前准备程序是当事人和法院在民事纠纷案件立案受理后开庭审理前，为保证当事人充分、平等地行使辩论权，获得公正审判的机会和开庭审理的顺利进行，并排除没有实质争议的案件进入庭审阶段而依法进行的以整理当事人的诉讼主张及证据关系为主要内容的一系列诉讼活动的总和。

    我国民事诉讼审前准备的模式，存在诸多缺陷，实务界已做了许多有益的尝试，具体的做法已经不能完全被现行法律条文所涵盖，审前准备的“重构”已经很难局限在现行法律的框架之内。如何构建民事诉讼审前准备程序，应当进入我国民事审判方式改革视点和重要研究之列。

    一、两大法系代表性国家民事审前准备程序比较评析

    （一）美、法两国民事审前准备程序的比较评析

    美国是英美法系当事人主义诉讼模式的典型代表，其民事诉讼审前准备程序内容主要包括两个方面：一是当事人收集证据和交换证据，即证据开示；二是法院对此一过程的职权管理，即召开审前会议。证据开示，其实质是证据的披露，即双方当事人在开庭审理之前将各自准备在法庭上使用的证据向对方展示，使双方当事人在开庭之前对彼此的诉讼主张和诉讼证据有一个全面和清楚的了解。

通过开示程序，诉讼案件在庭审之前，证据和事实都已经较为清楚，其诉讼结果的可预测性也大大提高。对于处于诉讼不利地位的一方当事人，会积极地去寻找对自身有利的解决方式，最终可能会选择替代式的纠纷解决方式。据统计，在美国约有95%的民事纠纷案件在审前阶段就以ADR的方式得以解决，只有极少数的案件真正进入了庭审阶段。

    法国属于大陆法系，但是其民事审前准备程序却颇具英美法系的当事人主义诉讼模式。其民事审前准备程序也主要由当事人自主进行。但是，与美国的审前会议制度不同，法国新民事诉讼法设置了专司审前准备程序的预审法官和案件分流制度，由预审法官专门负责审前程序的管理和指挥，将案件予以分流。简单案件直接进入开庭审理，复杂案件择日再行协商是否需要进入审前准备程序。若二次协商仍未达到适合辩论的状态，则由预审法官主持进入审前准备程序。

尽管美、法两国民事审前准备程序在具体制度设计上有诸多的不同，但在准备阶段，不论是法国的预审法官，还是美国审前会议的主持法官，在开庭审理之前，都不能对案件进行实体性审查，也不主动调查收集证据，只行使组织和监管的职权。

    （二）德、日两国民事审前准备程序的比较评析

    德国是大陆法系职权主义的典型代表。1976年德国《简化诉讼程序法》对民事诉讼程序作出规定，分为审前准备和开庭审理两个阶段，规定了两种审前准备的方式：即“早期第一次口头辩论程序”和“书面准备程序”,准备程序由准备法官主持进行，并且规定了证据失权制度。

    在德国《简化法》实施后，据联邦司法部的统计数据，德国民事诉讼中开庭次数总体已大幅度减少，开庭一至两次即告终结的案件占到了总数的75.1%。而在之前的1976年到1980年，需要开庭6次以上的案件占了案件总数的50.1%。[1]

日本是从德国引进职权主义诉讼模式的国家，1990年开始，日本展开了对民事诉讼法的全面修改。新法以充实审理和促进诉讼为目标，对以整理争点和证据为中心的审前准备程序进行了大幅度的充实。规定了三种准备程序：即书面准备程序、用于准备的口头辩论程序和会议型的准备程序。书面准备程序和用于准备的口头辩论程序大致分别相当于德国《简化法》所规定的书面准备程序和早期第一次口头辩论程序。

    以促进和充实审理为目标的日本新民事诉讼法的实施，确立了审前准备程序为核心的新的审理方式。据统计，日本地方法院一审的平均审理期限2000年比1991年缩短了近三分之一。到2002年2月，集中证据调查的实施率平均达到近四分之三。前述数据表明，新法所确立的争点中心审理已经在实务中固定下来，并与审理期限的缩短紧密相连。[2]

    （三）两大法系国家民事审前准备程序的发展趋势

    从各国立法和司法实践来看，设置独立的以争点整理和证据收集为中心的审前准备程序是两大法系国家共同的选择，且改革的道路呈现出了相互借鉴的趋势。正如莫诺·卡佩莱蒂所言：对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。[3]

    当然，诚如日本学者谷口安平所言：轻易断定两种诉讼制度已经变得非常接近是十分危险的做法。这是因为诉讼实践不仅为法律因素影响，也会为社会的经济等许许多多的因素所左右。[4]不管各国审前准备程序采取何种学习心态与如何借鉴、整合，它们都会保持植根于本国法律文化的政治性和社会性的价值观。[5]因此，这决定了我国不能简单照搬某一国的一种模式，但这也不能成为我们拒绝借鉴的理由。

    二、我国民事“审前准备”的现状

    我国民事诉讼法尽管也有关于“审前准备”的规定，但是并没有认识到其作为一种独立程序的价值。其完全依附于庭审程序，并不具备争点整理和证据收集的功能。1998年颁布了《关于经济审判方式改革问题的若干意见》，2001年又颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，规定了可以组织当事人交换证据、举证时限和证据失权制度，但因与《民事诉讼法》有关规定不配套或相冲突，实施效果并不乐观。

    三、我国民事审前准备程序的构建

    （一）审前准备程序构建的价值目标

    1、审前准备程序应当有助于保证诉讼公正。“公正”是诉讼程序永恒的主题，也是我国审前准备程序改革的基本目的。“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式得以实现。”[6]而“决定和措施的公平性由正当过程原则来决定，基本上可归结为程序的正义和程序合理性。”[7]因此，审前准备程序的构建，须保持法官的中立，法官在审前程序中主要是起管理、主持和引导作用，当事人对等对抗，程序设置须公平地指向诉讼双方。

    2、审前准备程序应当有助于提高诉讼效率。公正作为诉讼程序唯一价值目标的历史已离我们远去，效益无可争辩地成为诉讼程序的另一重要价值目标。[8]各国民事诉讼修改的直接原因也基本上都是源于对效率的追求。效率在价值层面上，包括“迅速性的价值”和“经济效率的价值”。[9]在经济社会快速发展，诉讼案件急剧增多的今天，如何使有限的司法资源，满足更多司法救济的请求，也是我们必须考虑的问题。

    （二）审前准备程序的具体制度设置

    1、建立答辩失权制度。诉答程序是诉讼双方当事人通过诉讼文书提出攻击和防御方法及明确主张的程序。在案件的审前准备初期起着初步的自主开示和争点整理功能，也是法官和当事人进行下一步准备工作的基础。而在我国的审判实务中，被告不按期提交答辩状的行为比较普遍，据来自实务部门的统计，被告按期提交答辩状不到全部案件的10%。[10]根据我国民事诉讼法的规定答辩是被告的一项权利，被告不提出答辩，不影响人民法院的审理。而实际上，若被告不提出答辩是有违诉讼平等原则的基本要求的。因原告无法获知被告的攻击和防御方法，双方信息处于不对称的状态，导致原告处于被动和劣势，而被告也可能会利用此信息优势实施诉讼袭击，导致诉讼迟延。尽管《证据规定》颁行后，其第32条规定：被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。但并没有为违反该项规定设定相关的制裁措施，结合我国现行《民事诉讼法》第113条第2款的规定可以看出，答辩实际上仍然被视为被告的一项权利。因此，笔者在此建议，在构建我国的审前准备程序之时，应将提出答辩明确规定为被告的一项诉讼义务，并建立答辩失权制度。案件在经法官充分释明后，若被告没有正当理由不提出或逾期提出答辩的，原则上产生对原告诉讼请求、事实和理由的承认。以保证诉讼的平等和公平，确保争点整理和证据交换的顺利进行，提高诉讼效率。

    2、设立有条件的文书提出命令制度和委托调查制度。综观两大法系国家当事人在审前准备程序中的地位。毫无疑问，美国的自主开示制度，在提高当事人收集证据的积极性，充分发挥当事人在审前准备程序中的作用是最为突出的。但是这是以美国长期的当事人主义诉讼传统和完善的律师辅助制度为基础而造就的。而且强化当事人的作用，也必然意味着诉讼双方得在审前准备中付出更加高昂的诉讼成本。相较于美国，德、日两国虽然在审前程序修改过程中也渐行强化当事人的作用，但法院在此过程中并非处于完全消极的地位，通过法官释明权的行使和对当事人“申请证据”的调查，使当事人的主动权与法院职权的适当干预相结合。因此，从诉讼传统、程序结构和社会民生的视角看，德、日的“证据申请制度”似乎更值得我们借鉴。因此笔者认为，审前准备程序中应规定：“对于一方当事人因文书能够证明自己的主张却为对方或为与诉讼无利害关系的第三人所控制时，可直接向对方当事人要求传递文书或其复印件。在向他们调查收集招致拒绝时，规定一方当事人可向法院申请要求法院命令掌握证据的对方当事人或第三人提出该文书。否则，法院可对其适用强制提出的措施。对不服从提出文书命令的当事人，可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载事项为真实。”而对于文书以外的证据，当事人及其代理律师须向法院提出申请委托调查，若理由成立，法院可签发委托调查令。有关单位和个人拒不执行调查令的，人民法院可以对其适用强制措施。

    3、建立法官释明制度。释明制度是大陆法系国家民事诉讼改革的成果，被视为维护当事人权利的“大宪章”。它是指在诉讼过程中，法院为了明晰诉讼关系，就事实上与法律上的有关事项向当事人发问，促使当事人提出主张与证据的活动。其设立的初衷，是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在收集诉讼资源中的不足，以维护公平正义。[11]我国《证据规定》中已有一些关于释明权的内容，如举证时限和更换当事人的规定等，但并没有形成一个完整的制度。针对我国民事诉讼中的实际情况，现行诉讼制度并没有设立律师的强制代理，虽然立法上坚持诉讼平等，但实质上当事人诉讼能力是存在差异的，甚至有些当事人根本不知道如何去运用法律手段。因此，现阶段我国法官不仅担当审判的职责，也肩负着律师的部分职能。法官在早期进行适当的释明，将法官“指导当事人举证”作为审前准备程序的重要配套措施，有助于保障争点整理的充分和高效，从而实现以争点为中心的证据调查能够连续集中地进行。使当事人免于重复举证、遗漏举证，不必要举证，充实审理内容，及时保护当事人的实体上及程序上的利益。[12]法官释明权从表面上看是法官对于一方当事人的帮助提示，但其实质是为了双方当事人的利益，更利于法官发现案件真实，实现当事人公平迅速的对决，降低当事人的诉讼成本，强化了程序公正和判决的准确性。但审前准备中的释明，毕竟与开庭审理不同，适当在程序和方式上予以规制是必要的，法官应严守中立和当事人平等原则，释明权的行使应在双方当事人均能知悉释明内容的前提下进行，避免法官对案件做出过早的预断。

    4、完善证据交换制度、建立缓和的证据失权制度。证据交换制度的建立是对我国现行民事诉讼法一个较大的突破，但是其仍有值得商榷之处。如我国现行的《证据规定》，并没有明晰应当交换的证据范围，也没有规定不遵守证据交换所产生的法律后果，证据交换缺乏明确的指引和制度保障。因此笔者认为，这是我国在构建审前准备程序中必须予以考虑完善的地方。除非证据材料属于保密特权事项，如医生与患者、夫妻之间，或涉及国家安全和公共安全等事项，都应该在交换证据时予以出示，并规定因当事人违反证据交换规则所应负的法律责任。

其次是证据失权制度，相较于前述几国的证据失权规定，我国的失权规定与德国较为接近，属于较为严格的失权类型。但是德国严格的证据失权是与其赋予诉讼当事人较为完善有效的“申请证据”制度作为程序保障和法院尽到促进义务为前提的。当事人在限定期日之前未提出证据申请，是对自身权利的一种处分，所以严格的失权有其正当性和合理性理由。且德国的失权规定在实务中极少适用，客观上主要起促进诉讼的效果。目前，当事人收集证据在我国仍缺乏充分保障，律师代理制度有待完善，释明权也有待允实，许多诉讼当事人诉讼能力较差是不争的事实。因此，缓和的证据失权规定似是更值得我们关注，只有在法官充分行使释明权，当事人不能说明有正当理由，而逾期提交或不提交证据，客观上导致诉讼迟延时，才对其科处失权效果。如此，似乎是效率和公正更好的平衡点。

    5、增设专司审前准备程序的准备法官和审前会议。在我国现行“大立案”的模式下，笔者认为，可以在立案庭下设置准备法官。准备法官的职责主要是程序性事项，行使法院在审前准备中的一切职权，包括指挥权、监督权、释明权、制裁权、签发提出文书命令和委托调查令等。在审前阶段，准备法官可促进案件调解，确认和解。审前准备结束时，由准备法官制作裁定书，确定争点和证据整理情况，并交由当事人签名或盖章，最后提交合议庭。

    为保证准备法官有效行使职权，与此相应是建立与准备法官相配套的制度，即准备法官行使职权的媒介—审前会议。在此英美法系的审前会议和日本民事诉讼法规定的会议型准备程序都是可供借鉴的模式。目的在于通过非公开的方式对争议的事实与证据进行整理，通过法官的释明，帮助法官与当事人尽早就案件争点形成共通的认识，为最终的开庭审理做好准备，实现集中而充实的审理。审前会议应在被告答辩后进行，由准备法官召集并主持，组织当事人在开庭前交换证据，对证据争议的焦点进行磋商，确定争议的事实。并在此基础上对案件进行繁简分流，对于案情简单或者只就法律问题存在争议，可由准备法官决定直接进入简易程序，排期开庭。准备法官也可对该类案件进行调解，当事人也可以在此期间要求进行和解。调解或和解成功的，由法官制作调解书或确认和解，并准许当事人申请撤诉。对于案情比较复杂，或当事人申请调取新的证据，或变更诉讼请求的，准备法官可以召开第二次审前会议，进一步指挥当事人对案件进行协商。使争点明确和简化。通过对证据的进一步收集及争点归纳，缩小争议范围。审前会议一般以召开两次为限，准备会议结束后，应当制作准备程序笔录和裁定，记载双方当事人无争议的事实、证据以及存在争议的事实、证据，由当事人签名或盖章，准备法官在第二次会议时也可尝试进行调解，当事人也可申请和解，不同意调解或和解不成的，由准备法官将笔录和裁定提交合议庭，安排开庭审理。

结语

    合理的审前准备程序，在明确争点、固定证据和防止诉讼突袭方面有极其重要的作用，有助于保证司法的公正和效益。尽管各国做法不同，但民事诉讼由偏重开庭审理转为审前准备与开庭审理并重是共同的发展趋势。我国通过比较与借鉴，建立起审前准备与庭审并重的诉讼机制，对深化民事审判方式改革具有重要意义。

注释

[1]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第88页。

[2]熊跃敏：《民事审前准备程序研究》，人民出版社2007年版，第68页。

[3][意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第143页。

[4][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第31页。

[5]熊跃敏：《民事审前准备程序研究》，人民出版社2007年版，第75页。

[6]孙笑侠：《两种价值序列下的程序基本矛盾》，载《法学研究》2002年第6期。

[7]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1998年版，第53页。

[8]李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第82页。

[9][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第55-56页。

[10]李斌：《诉讼指挥权与民事诉讼》，载《法律适用》2000年第12期。

[11]江伟：《民事诉讼法典修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第221页。

[12]齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2003年第1期。

作者单位：当阳市人民法院

（本文获全国法院第23届学术讨论会二等奖、全省法院第21届学术讨论会一等奖，因篇幅所限有删节）