2011年度全市法院优秀裁判文书评选结果已经揭晓。按照《全市法院优秀裁判文书评选活动方案》设定规则，评选办公室从15个基层法院和中院6个业务庭所选送的120份各类参评文书中初选初50份文书，交由评委评分。评选办公室根据评委评分汇总依次进行排名，交由中院审判委员会全体委员审定，最终确定一等奖5篇，二等奖10篇，三等奖15篇。本刊将分期刊载部分获奖文书，以供全市广大法官学习、借鉴，希望全市两级法院广大法官以此为契机，不懈努力，将我市各类裁判文书质量提高到一个新水平。

    申请再审人（一审被告、二审上诉人）：四川华光电站机械设备联合公司，注册号5100001801089，住所地四川省成都市金牛区营门口244号。

    法定代表人：邱长广，总经理。

    委托代理人：李晓清，湖北楚贤律师事务所律师。（特别授权代理）

    委托代理人：项炯明，湖北楚贤律师事务所律师。（特别授权代理）

    被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘汉平，男，1963年3月27日出生，公民身份证号码420500630327003，汉族，无职业，住宜昌市常刘路9-27号。

    委托代理人：陈荣富，湖北普济律师事务所律师。（特别授权代理）

    原一审被告：四川华爰工程建设有限公司，注册号5100001823896，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路208号。

    法定代表人：邓真富，董事长。

   委托代理人：丁劲，男，1972年5月28日出生，公民身份证号码420500197205281158。（特别授权代理）

    原一审被告：中国水电建设集团夹江水工机械有限公司，注册号5111261800002，住所地四川省乐山市夹江县西河路40号。

    法定代表人：雷建容，经理。

    原一审被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，注册号420000000004382，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。

    法定代表人：杨继学，董事长。

    申请再审人四川华光电站机械设备联合公司（以下简称华光公司）与被申请人刘汉平，原一审被告四川华爰工程建设有限公司（以下简称华爰公司）、中国水电建设集团夹江水工机械有限公司（以下简称夹江公司）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，葛洲坝人民法院2010年7月28日作出（2009）葛民初字第29号民事判决。华光公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年12月10日作出（2010）宜中民二终字第486号民事判决，已经发生法律效力。华光公司仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院2011年5月11日作出（2011）鄂民申字第371号民事裁定，指令本院再审本案。本院2011年8月4日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2011年10月14日公开开庭审理了本案。申请再审人华光公司的委托代理人项炯明、被申请人刘汉平及其委托代理人陈荣富到庭参加诉讼。原一审被告华爰公司、夹江公司、葛洲坝公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

    刘汉平一审诉称，2007年3月，葛洲坝公司中标承包四川省阿坝洲毛尔盖水电站导流洞工程，将导流洞施工工程转包给华光公司，华光公司又将导流洞进水口边坡工程转包给刘汉平，双方于2007年4月28日签订《内部劳务承包协议书》。签约后，其依约进行了前期施工准备，并完成部分边坡土石方开挖。2007年5月，因停电、洪水影响，其停工25天。2007年6月8日，华光公司以其已停工为由，单方解除合同，导致其前期投入受损，华光公司应予赔偿。华爰公司承接华光公司在该项目上的债权债务，亦应承担本案责任。夹江公司是华光公司的唯一股东，承诺出资500万元，实际未出资，应在出资不到位的范围内承担赔偿责任。葛洲坝公司将工程转包给华光公司、华爰公司，应在未支付完工程款的范围内，直接支付本案赔偿款。请求判令：1、华光公司赔偿刘汉平因前期施工准备所支付的费用306504.40元，机械设备、人员停工经济损失130850元，返还机械设备、物资材料或折价赔偿经济损失25万元，共计687354.40元。2、华爰公司对华光公司的上述债务承担连带清偿责任。3、夹江公司在对华光公司出资不到位的范围内，对华光公司的上述债务承担清偿责任。4、葛洲坝公司在未支付完工程款的范围内，对华光公司、华爰公司的上述债务承担清偿责任。

    华光公司、华爰公司一审答辩称：1、刘汉平不具备相应施工能力，施工进度滞后，其解除合同符合合同约定。2、刘汉平认为临时生活用房等设施被华光公司使用，缺乏证据。3、华爰公司与刘汉平没有合同关系，刘汉平起诉华爰公司没有事实和法律依据。应驳回刘汉平的诉讼请求。

    夹江公司一审答辩称，其不是华光公司的唯一股东，且投资款100万元已到位，不应承担本案责任。

    葛洲坝公司一审答辩称，刘汉平诉称事实无关，其在华光公司与刘汉平解除合同后已代替刘汉平支付了农民工工资、偿还了欠款，不应承担本案责任。

    一审判决认定，2006年6月22日，中国葛洲坝集团毛尔盖水电站导流洞施工项目部将其承包施工的毛尔盖水电站导流洞洞挖、土石方明挖工程发包给华光公司施工，约定：开工时间2006年6月30日，土石方明挖于当年11月30日前完成，洞挖于当年12月30日前完成。2007年4月28日，华光公司将导流洞进水口边坡工程转包给刘汉平，签订的《内部劳务承包协议书》约定：由刘汉平垫资完成导流洞进水口边坡工程的土石方钻孔爆破、机械开挖工程和支护工程，其中土石方方量为15.3万立方米，工程单价为24元/立方米包干；若发现刘汉平工程进度滞后，工程质量出现严重隐患时，华光公司有权责令其停工整改或整顿队伍直到解除合同，其间发生的相关费用和造成的经济损失全部由刘汉平承担。合同签订后，刘汉平依葛洲坝公司于2007年3月27日编制的《导流洞进水口边坡工程施工组织设计》（以下简称设计图）进行了前期施工准备，并进行了边坡上边口线开挖。2007年5月，因高边坡处理、停电、洪水影响，刘汉平停工。2007年6月8日，华光公司向刘汉平送达《解除内部劳务承包协议通知书》。刘汉平遂于2007年6月10日向华光公司报送《报项目部我队退场资金总账》，载明其投入机械设备及完成产值为969131元。2007年6月11日，双方对刘汉平完成的石方钻爆、明挖进行结算，确认刘汉平完成石方明挖6467立方米、钻爆900立方米，应结算工程价款为94504.50元，扣除材料、钢管、借支等，刘汉平实结工程款52565.06元。刘汉平领取该工程款后退场。2008年12月，刘汉平以华光公司单方通知解除合同并造成其损失为由，向一审法院提起诉讼。

    另认定，2007年6月21日，葛洲坝公司、华光公司、华爰公司签订协议，约定华光公司未完成的项目由华爰公司承接，华光公司在该项目中的债权债务也由华爰公司承接。华光公司2004年后未再进行年检，营业执照虽未吊销，但查无办公场所和人员。华光公司系1988年由夹江水工机械厂等12家单位出资组建成立，其中夹江水工机械厂应出资额为100万元，但实际出资额为20万元。夹江水工机械厂后变更为夹江公司。

    审理过程中，湖北华审工程造价咨询有限公司受一审法院委托，对刘汉平主张的经济损失进行鉴定，并出具了鄂华审造价鉴字（2010）004号《鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），结论为：刘汉平因毛尔盖水电站导流洞进水口边坡工程完成的前期施工准备的工程造价为施工临时便道（泥结碎石）50186.05元，临时生活用房23440.40元，空压机房10391.91元，空压机、风管、缆车和电力安装108822.16元，机械、人工损失37295.44元，机械设备物资材料损失353932元，共计584067.97元。

    一审认为：1、华光公司与刘汉平虽在合同中约定，当出现工程进度滞后、严重工程质量隐患的情形时，华光公司可以解除合同。但华光公司在《解除内部劳务承包协议通知书》中却以“刘汉平对施工人员工资不能及时支付、经营状况严重恶化、无法继续履行合同”为由主张合同解除，故不符合合同约定的解除事由。由于合同没有约定刘汉平每月应完成的工程量及进度，也未对“严重工程质量隐患”进行界定，即便华光公司欲依此主张解除合同，亦应是工程进度或工程质量达到根本违约的程度才可主张解除合同。故华光公司主张解除合同不符合合同约定及法律规定，属违约行为。鉴于协议已实际解除，且工程已经由他人施工完毕，刘汉平也同意解除，故协议不宜继续履行；但华光公司应赔偿因此对刘汉平所造成的损失。虽双方对已完成的工程量进行了结算并已实际履行完毕，但鉴于刘汉平为进行前期施工准备是为了完成全部工程，现中途被解除合同，其为此而支出的相关费用，华光公司应予赔偿。合同履行过程中，因停电、暴雨而致停工损失，亦应由华光公司赔偿。华光公司对刘汉平遗留于工地上的机械设备负有返还义务，否则应予折价赔偿。据《鉴定报告》，上述损失为584067.97元，华光公司应予给付。2、华爰公司承接了华光公司未完成的项目，承诺承接华光公司在该项目中的债权债务，包括劳务分包人、设备出租人的权利义务，故华爰公司应对华光公司在该项目上的债权债务承担连带责任。夹江公司是华光公司的开办单位之一，依法应在出资不到位（即80万元）的范围内对华光公司的对外债务承担责任；葛洲坝公司是该项目的承包人又是该项目的发包人，应当在未给付华光公司、华爰公司的工程款范围内，就华光公司、华爰公司对刘汉平的连带赔偿款承担支付责任。遂判决：1、华光公司于判决生效后十日内赔偿刘汉平经济损失584067.97元。2、夹江公司在80万元出资未到位的范围内对华光公司的上述债务承担清偿责任。3、华爰公司对华光公司的上述债务承担连带责任。4、葛洲坝公司在对华光公司、华爰公司未支付完工程款的范围内向刘汉平直接支付赔偿款。5、驳回刘汉平的其他诉讼请求。案件受理费10680元、保全费4600元、鉴定费15000元，合计30280元，由华光公司负担。

    华光公司上诉称：1、华光公司与刘汉平签订的合同约定“工程进度滞后，工程质量出现严重隐患时”，华光公司可以解除合同。而华光公司在一审提交了四川二滩国际工程咨询有限公司毛尔盖水电站监理部（以下简称监理部）的《情况说明》，载明刘汉平所施工的工程存在进度严重滞后及工程质量问题。华光公司还在一审同时提出了黑水县公安局西尔区派出所的《证明》一份，证明刘汉平的施工队管理混乱，已实际不能履行合同。一审对上述主要事实未作出查明。2、一审鉴定程序违法，致鉴定结论不具可信性。鉴定机构在无充分证据的情况下，单方采信了刘汉平所提交的证据，在施工便道（刘汉平未实际施工）、遗留设备（空压机）的价值等方面所作出的鉴定结论有失公允，不能作为认定事实的依据。另外，华光公司还为刘汉平垫付了大量的农民工工资，一审亦未查明。请求撤销一审判决，驳回刘汉平的诉讼请求。

    刘汉平二审辩称，华光公司不能提供证据证明其单方解除合同的正当性，应就此承担赔偿责任。鉴定机构选择鉴定材料时，结合证人证言及华光公司所提供的现场照片，并非仅采信了刘汉平的证据。设计图已对施工便道由刘汉平施工作出了约定，刘汉平也依该图进行了施工。遗留的空压机4台及缆车、电力安装等有证人证言及华光公司的现场照片予以证实，足以采信。一审判决正确，请求维持。

    葛洲坝公司二审辩称，其与华光公司、华爰公司的工程款已清结，不应对本案债务承担责任。同时，其还进行了施工便道的施工，刘汉平不应主张该部分的工程款。

    华爰公司二审同意华光公司的上诉意见。

    夹江公司二审辩称，其对华光公司的出资已到位，不应承担本案责任。

    二审判决认定：1、合同解除后，华光公司与刘汉平于2007年6月11日就已完成的工程量进行了结算，结论为刘汉平已完成的石方明挖、钻爆等工程价款合计94504.50元，扣除刘汉平从华光公司所领材料价款及借支款计40839.44元，尚应向刘汉平给付工程款52565.06元。2、合同解除后，华光公司为刘汉平垫付农民工工资87266元（包括刘汉平签字确认的《农民工工资发放表》两张所载明的77000元、经黑水县劳动局协调而向孙小龙等4人支付的工资16016元），垫付“七麦”欠款4万元、垫付背油款3875元，刘汉平另向华光公司借支生活费5300元，以上合计136341元。前述一、二项相抵，华光公司已超付83775.94元。3、刘汉平为履行本案施工合同，向鸿达配件部采购了空压机3台，单价为每台48000元，华光公司为支付刘汉平的对外债务而对其中2台空压机的处理单价为每台3万元。

    除前述事实外，一审判决认定的事实属实。

    二审认为，华光公司与刘汉平虽在合同中约定了解除条件，即“若发现刘汉平工程进度滞后，工程质量出现严重隐患时，华光公司有权责令其停工整改或整顿队伍直到解除合同”，但从华光公司向刘汉平送达的解除合同通知所载明的内容看，其是以刘汉平所承包的工程“已停工、工资不能及时支付、经营状况严重恶化”等为由而行使合同解除权的，即行使的是法定解除权而非约定解除权。法定解除权的行使，以合同相对方明确表示不履行合同或构成根本违约为前提，且应由主张合同解除方对此承担举证责任。就本案而言，华光公司未能对刘汉平在通知解除前即已停工或经营状况严重恶化进行举证，且（对施工人员）工资不能及时支付并不能构成根本违约，故华光公司行使解除权的正当性没有事实根据。但由于本案合同因已实际由他人完成而无法继续履行，且刘汉平亦未在法律规定期限内就合同解除所持异议向人民法院提起诉讼，故本院确定本案合同已解除，但不能免除华光公司因单方解除合同而应承担的违约责任，即赔偿刘汉平因此而受到的损失。刘汉平主张的损失中包括因2007年5月21日至27日间停电、5月22日至24日暴雨所致机械及人员的停工损失。但本院认为，由于刘汉平不能举证证明上述损失系华光公司的过错所致，且该损失与华光公司解除合同间无因果关系，故本院对该损失不予认定。《鉴定报告》载明的空压机价值，与刘汉平采购该设备的价格不相符合，本院依该采购合同所载明的价格对《鉴定报告》酌情予以调整。华光公司虽辩称应按华光公司的处理价认定，但由于华光公司的该处理行为未经刘汉平认可，故对该抗辩意见不予采信。据此，本院认定刘汉平的损失为510772.53元，扣减华光公司已超付的款项83775.94元，华光公司尚应支付426996.59元。华爰公司虽辩称因其对华光公司的出资已到位而不应对本案债务承担责任；葛洲坝公司虽辩称因其对华光公司、华爰公司的工程款已给付完毕而不应对本案债务承担责任，但均未提交相应证据予以证实，且对其应承担责任的实体处理结果亦未提起上诉，故本院对上述抗辩不予支持。综上，一审对部分事实未作查明，致实体处理结果不当，应予改判。遂判决：1、维持一审判决第二、三、四项，即华光公司无力履行本案债务时，由夹江公司在80万元出资未到位范围内对该债务承担清偿责任；华爰公司对该债务与华光公司承担连带清偿责任；葛洲坝公司在对华光公司、华爰公司未支付完工程款范围内对该债务承担清偿责任。2、撤销一审判决第一、五项。3、华光公司于判决生效之日起10日内给付刘汉平损失赔偿款426996.59元。4、驳回刘汉平的其他诉讼请求。一审案件受理费10680元、保全费4600元、鉴定费15000元，合计30280元，由刘汉平负担1万元，由华光公司负担20280元；二审案件受理费10680元，由华光公司负担6680元，由刘汉平负担4000元。

    申请再审人华光公司申请再审时及再审中诉称：1、二审法院采信《鉴定报告》，认定刘汉平修筑施工便道、购买的空压机价格及临时生活用房、空压机房的价格的事实错误。施工便道应为葛洲坝公司修筑。华光公司再审提供1份新的证据即刘汉平向“七麦”出具的《还款计划》，证明华光公司替刘汉平清偿“七麦”的欠款4万元后，依据该还款计划处置了2台空压机，该2台空压机的价格应按处理价3万元/台认定。《鉴定报告》采用的鉴定资料未经双方当事人质证，单方采信刘汉平提供的证据，程序违法，不能作为定案依据。2、二审判决认定其提前解除合同的正当性没有事实基础不当，导致实体处理错误。其在一、二审提供了大量的证据表明，刘汉平的施工队多次停工、不能按时发放农民工工资、经营状况严重恶化，无法继续履行合同。同时，工程进度严重滞后且工程质量出现严重隐患。在此情况下，华光公司提前解除合同既符合法律规定，又符合合同约定，不应承担解除合同的后果。综上，请求撤销二审判决，驳回刘汉平的诉讼请求。

被申请人刘汉平再审答辩称，《鉴定报告》程序合法，事实充分，华光公司对《鉴定报告》提出的质疑不成立。华光公司单方解除合同不具正当性，应赔偿相应损失。请求维持二审判决。

    原一审被告华爰公司、夹江公司、葛洲坝公司再审均未答辩。

    本院再审查明，二审判决认定的基本事实属实，予以确认。

    本院认为：1、申请再审人华光公司与被申请人刘汉平签订的《内部劳务承包协议书》约定，若发现刘汉平工程进度严重滞后，工程质量出现严重隐患时，华光公司有权责令其停工整改或整顿队伍直到解除合同。本案中，刘汉平施工队于2007年4月28日进场施工，华光公司于6月8日向刘汉平送达《解除内部劳务承包协议通知书》，以“工程已停工、人员工资不能及时支付、经营状况严重恶化，根本无法继续履行合同”为由通知刘汉平解除合同。显然，该解除合同的事由与合同约定不符，华光公司行使的是法定解除权而非约定解除权。对于行使解除权的合法性，应由主张合同解除方华光公司承担举证责任及不利后果。因华光公司提供的证据不足以充分证明刘汉平施工队的工程进度或工程质量以及经营状况达到根本违约、无法继续履行合同的程度，二审认定华光公司单方解除合同不具正当性，应承担由此对刘汉平造成的损失并无不当。华光公司再审主张其解除合同既符合合同约定，又符合法律规定的理由不成立。2、关于损失认定。《鉴定报告》主要以内部劳务承包协议书；设计图；华光公司提供的刘汉平撤离工地后拍摄的现场照片，即遗留的风管、空压机站、空压机房、缆车钢丝绳、工棚的照片，刘汉平施工过程中安装使用的空压机、缆车、工棚、挖机的照片，边坡开挖施工结果、已经修好的施工便道的照片；施工、安全及生产调度等方面会议纪要；水总（2002）116号颁布的《水利建筑工程预算定额（上、下册）》，《水利工程施工机械台时费定额》，《水利工程设计概（估）算编制规定》及水总（2005）389号颁布的《水利工程概预算补充定额》；2007年4~5月阿坝州材料信息价格及四川省计价定额（2004）中的材料定额价格为依据，符合本案客观情况，应作为定案的基本依据。依据《鉴定报告》，结合本案案情，二审判决认定刘汉平施工队机械及人员的停工损失37295.44元系停电、暴雨所致，不应由华光公司承担；认定《鉴定报告》载明的空压机价格（6万元/台）与刘汉平的采购价（48000元/台）不相符，依采购合同所载明的价格对《鉴定报告》予以调整，扣减36000元并无不当。据此，刘汉平前期投入的损失应认定为510772.53元（584067.97元－37295.44元－36000元），加上刘汉平已完成的石方明挖、钻爆等工程价款94504.50元后，再扣减刘汉平从华光公司所领材料款等40839.44元、华光公司垫付农民工工资等136341元，下欠426996.59元华光公司应予支付。华光公司再审称《鉴定报告》采用的鉴定资料未经双方当事人质证，鉴定程序违法。经查不实，不予采信。华光公司再审主张施工便道由葛洲坝公司修建，但未提交相应的施工资料等证据，不予认定。华光公司再审还对《鉴定报告》认定临时生活用房、空压机房的价格有异议，亦未提供相应证据，不予采信。华光公司再审另主张有2台空压机应按其处理价3万元/台认定，并提供1份新证据即刘汉平向“七麦”出具的《还款计划》予以证实。《还款计划》虽能证明“七麦”在刘汉平逾期还款时有权处理2台空压机，但华光公司替刘汉平向“七麦”清偿欠款后取得该权利时并未通知刘汉平，华光公司处理空压机的行为对刘汉平不具有约束力，故对华光公司的该主张不予支持。综上，华光公司申请再审的理由不成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：

    维持本院（2010）宜中民二终字第486号民事判决。

    本判决为终审判决。

                              审  判  长     邓丽华

                              审  判  员     吴汉强

                              代理审判员     郑桂华

                                二○一一年十月十七日

                              书  记  员     易正鑫

评析：

（2011）宜中民再终字第39号案件申请再审人申请再审的理由与原二审上诉理由相同，再审的裁判理由和结果也与二审相同，原二审判决书的裁判理由也阐述得比较清楚，再审文书本没有过多的内容可写，但本判决书针对申请再审人的申请再审理由，在裁判理由部分增加了很多论据，进一步对原二审判决结果进行了论述，增强了文书的说理性。总的看，本判决书格式规范，要素齐全，符合裁判文书制作基本要求，叙事清晰，详略得当，结构合理； “本院认为”部分说理充分，论证严密，裁判结论令人信服。

（本文书被评为全市法院2011年度优秀裁判文书一等奖，撰写人：审监庭邓丽华）